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*20196000109101*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000109101

 

Fecha: 15/04/2019 06:45:43 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para contratar por vínculo con servidor público. Parentescos. RAD. 20192060085132 del 6 de marzo de 2019.

 

Mediante la comunicación de la referencia, consulta:

 

1. ¿Existe inhabilidad para contratar para la esposa del hermano de un servidor público?

 

2. ¿Cómo se determina la afinidad por parentesco?

 

3. ¿Cómo se determina la afinidad?

 

4. ¿La esposa de un hermano de un servidor público es la cuñada?

 

5. ¿Los hijos de un servidor público son sobrinos de la esposa del hermano del mismo servidor público?

 

6. ¿Cómo se determina la afinidad con la esposa de un hermano de un servidor público?

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Con respecto a las inhabilidades para contratar con el Estado, la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

“(…)”

 

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(…)

 

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante

 

(…)”

 

De acuerdo con la anterior norma, se encuentran inhabilitados para suscribir contratos estatales con la respectiva entidad, quienes tengan vínculo de consanguinidad hasta el segundo grado, segundo de afinidad, o primero civil del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

 

Respecto a los niveles jerárquicos a nivel territorial, el Decreto Ley 785 de 2005¹, señala:

 

“ARTÍCULO 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

 

A nivel nacional, el Decreto Ley 770 de 2005², consagra en su artículo 3°:

 

“ARTÍCULO 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.”

 

La inhabilidad expuesta en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, está dirigida a los parientes del servidor público que pertenezcan al nivel directivo y asesor.

 

Ahora bien, para establecer los grados de parentesco, es importante acudir a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, así:

 

“ARTICULO 35. PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”

 

(…)

 

ARTICULO 37. GRADOS DE CONSANGUINIDAD. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”

 

(…)

 

ARTICULO 42. CLASES DE LINEAS DEL PARENTESCO. La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente.

 

La línea o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas engendradas.

 

ARTICULO 43. LINEAS RECTAS DESCENDENTES Y ASCENDENTES. Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.

 

ARTICULO 44. LINEA COLATERAL. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.

 

ARTICULO 45. LINEAS PATERNA Y MATERNA. Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por parte de madre.

 

ARTICULO 46. LINEA TRANSVERSAL. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.

 

ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

 

(…)

 

ARTICULO 49. LINEAS Y GRADOS DE LA AFINIDAD ILEGITIMA. En la afinidad ilegítima* se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima” (Subrayado fuera de texto).

 

De otro lado, el parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo.

 

De acuerdo con lo los textos legales expuestos, y en criterio de esta Dirección Jurídica, se concluye:

 

1.¿Existe inhabilidad para contratar para la esposa del hermano de un servidor público?

 

De acuerdo con el literal b, del numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, no podrán suscribir contratos con la entidad en la que labora un servidor público del nivel directivo o asesor. Si el servidor no se encuentra desempeñando un cargo en los niveles señalados, no se configura la inhabilidad.

 

Ahora bien, si el servidor pertenece al nivel directivo o asesor, se configura la inhabilidad para contratar con el estado para las personas que tengan, respecto a éste, en los siguientes vínculos:

 

a. Hasta el segundo de consanguinidad: padres, hermanos, abuelos, hijos y nietos del servidor.

 

b. Hasta el segundo de afinidad: padres, hermanos, abuelos, hijos y nietos del servidor del cónyuge o compañero/a permanente.

 

c. Hasta el primer grado civil: hijos o padres adoptados o adoptantes, respectivamente.

 

Como se aprecia, en la prohibición legal no se contempla a la esposa del hermano (cuñada), pues ésta no tiene vínculo de afinidad con el servidor público que se encuentre desempeñando un cargo del nivel directivo o asesor. En tal virtud, no exista inhabilidad para que la esposa del hermano de un empleado, incluso del nivel directivo o asesor, contrate con la entidad donde presta sus servicios el servidor.

 

2. ¿Cómo se determina la afinidad por parentesco?

 

El parentesco de consanguinidad se predica de las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, como la madre y su hijo, los hermanos entre sí, los tíos y los sobrinos, los abuelos y los nietos, los primos entre sí, etc. Pueden ser:

 

a. En línea directa o recta: puede ser descendiente, bajando del tronco a los otros miembros, como son padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y ascendiente, cuando se cuenta subiendo del tronco, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.

 

b. En línea colateral, transversal u oblicua: cuando las personas, aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.

 

c. Línea paterna y materna: se entiende la que involucra a los parientes por parte de padre o madre, respectivamente.

 

d. Línea transversal: se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.

 

3. ¿Cómo se determina la afinidad?

 

El parentesco de afinidad se establece entre una persona y los miembros consanguíneos de la familia de su cónyuge. Se establecen o califican por la línea o grado de consanguinidad del cónyuge con éste. Por ejemplo, un esposo está en primer grado de afinidad, en línea recta, con los hijos de su esposa en anterior matrimonio y en segundo grado de afinidad, en línea transversal, con los hermanos de aquella.

 

4. ¿La esposa de un hermano de un servidor público es la cuñada?

 

La esposa de un hermano de un servidor es, efectivamente, la cuñada, pero respecto a ella no tiene vínculos ni consanguíneos ni de afinidad.

 

5. ¿Los hijos de un servidor público son sobrinos de la esposa del hermano del mismo servidor público?

 

Los sobrinos son parientes consanguíneos (respecto al hermano del padre). Por ello, y de acuerdo con lo explicado y aplicando los conceptos al caso planteado, si bien no son exactamente sobrinos de la esposa de hermano, aquellos tienen vínculo de afinidad con la esposa del hermano, en tercer grado.

 

6. ¿Cómo se determina la afinidad con la esposa de un hermano de un servidor público?

 

De acuerdo con la legislación referenciada, la esposa del hermano del servidor público, no tiene vínculo de afinidad con este último, su cuñada, pues los vínculos de afinidad se predican de los consanguíneos del cónyuge. La relación que existe entre el hermano y su esposa, no es de afinidad, pues entre los esposos no hay parentesco de ninguna clase. Corresponde a un vínculo por matrimonio (o compañeros permanentes), diferente al vínculo de afinidad.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSÉ FERNANDO CEBALLLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

121602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”

 

2. “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004.”