Concepto 105531 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 03 de abril de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Empleado Público
Un empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20196000105531*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000105531
Fecha: 03/04/2019 10:45:38 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Inhabilidad de empleado público para laborar con una empresa privada que recibe recursos públicos. Radicado: 20199000064842 del 20 de febrero de 2019
En atención a la comunicación de la referencia, relacionada con la inhabilidad de un empleado público para prestar sus servicios en una empresa de naturaleza privada que maneja recursos públicos, me permito manifestarle lo siguiente:
La Constitución Política, en los artículos 127 y 128, consagran:
«ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario se encuentran señaladas en la Ley 4 de 1992, la cual dispone:
«ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:
a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.
g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades».
Se precisa que según la sentencia C-133 de 1993, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término «asignación» comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario o mesada pensional.
Es importante considerar que la Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», establece:
«ARTICULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
f) Los servidores públicos». (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, la Ley 734 de 2002, «por la cual se expide el Código Disciplinario Único», establece:
«ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
(...)
14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas (...)». (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de enero 19 de 2006, señaló:
«Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad1. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.
Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada». (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos; toda vez que tal actuación constituiría un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.
En consecuencia, y dado que la entidad con la que pretende vincularse se financia con recursos públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que como empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López C.
12602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.