Concepto 75871 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de marzo de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Concurso de Méritos
Se considera que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
*20196000075871*
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Radicado No.: 20196000075871
Fecha: 11-03-2019 07:26 pm
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEO. Participación de empleado de libre nombramiento y remoción en concurso de méritos. Radicado: 20199000042582 del 5 de febrero de 2019
En atención a la comunicación de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar, se precisa que el procedimiento para la provisión de los empleos en las entidades del Estado se encuentra previsto en la Constitución Política y en la ley.
En este orden de ideas, la Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone:
«ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)». (Subrayado y negrita nuestra)
De la misma manera, la Ley 909 de 20041, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece:
«ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». (Subrayado fuera de texto)
«ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». (Subrayado nuestro)
«ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño».
Sobre el tema de ascenso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concepto emitido con radicado número 2-35-2008-000313 del 29 de enero de 2008, se pronunció así:
«De acuerdo con los interrogantes planteados por usted, en primer lugar es pertinente hacer referencia al ascenso, cuya figura buscaba seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, mostrara de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenecía o en otros de la administración pública y cuya selección se hacía a través de concursos cerrados. Sin embargo, con fundamento en la legislación vigente, en la actualidad no es posible realizar este tipo de concursos y por tanto, quien desee ascender deberá participar en los concursos que se convoquen para provisión de empleos de carrera administrativa.
En segundo lugar, los empleados con derechos de carrera tienen derecho preferencial y podrán ejercer empleos de nivel o grado superior, bajo la figura del encargo; también podrán ser beneficiarios de la comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando se acrediten los requisitos, aptitudes y condiciones señalados en la normatividad vigente y cuenten con un nombramiento previo para cargo de esta naturaleza.
Lo anterior significa que de acuerdo con la normatividad vigente, en la actualidad no es posible que un empleado con derechos de carrera sea ascendido sin previo concurso de méritos.
De otra parte se señala que cuando se cumplen los requisitos para ser encargado en un empleo de grado o nivel superior no se requiere la renuncia, salvo que se desee aceptar y tomar posesión de otro empleo en el cual se cuente con nombramiento en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y el empleado no tenga interés en el derecho a que se le otorgue comisión para desempeñar esta última clase de empleo». (Subrayado y negrita nuestra)
De acuerdo con las disposiciones indicadas, los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento legalmente establecido, mientras que, los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
Ahora bien, las entidades del Estado por necesidades del servicio podrán proveer los empleos de carrera administrativa en forma transitoria mediante encargo o de manera excepcional con nombramientos provisionales, en cuyo caso deben aplicar el procedimiento señalado en las normas vigentes sobre la materia.
Con fundamento en lo expuesto, y atendiendo puntualmente su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
Por lo tanto, resulta procedente que el empleado de libre nombramiento y remoción puede participar en el concurso de méritos realizado por la entidad donde labora e integrar la lista de elegibles para la provisión de los empleos en periodo de prueba, sin que por este hecho incurra en algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Angélica Guzmán Cañón/JFCA/GCJ
12602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».