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*20196000085391*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000085391

 

Fecha: 18-03-2019 09:23 am

 

Bogotá D.C.

 

Referencia. EMPLEOS- INGRESO Y ASCENSO. Radicado. 20199000056182 de fecha 14 de febrero de 2019

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, en la que consulta si existe algún tipo de prohibición para que dos cónyuges puedan ser ascendidos en una entidad u organismo público, me permito indicar lo siguiente.

 

1.- En atención a la primera parte de su escrito, en relación con la posibilidad de ascender a un empleo de mayor jerarquía en una entidad u organismo público, le manifiesto que la Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión dispone:

 

 “ARTÍCULO 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

 Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

 El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

 (…)”

 

 De la anterior disposición constitucional, se infiere que el ingreso y el ascenso a la carrera administrativa se logran mediante el cumplimiento del mérito y las calidades de los aspirantes a través de los respectivos concursos públicos.

 

 En este sentido, el Decreto Ley 020 de 2014, señaló lo siguiente:

 

 “ARTÍCULO 1 Campo de aplicación. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto Ley son aplicables a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y al personal de carácter administrativo del Establecimiento Público de Educación Superior Conocimiento e Innovación para la Justicia (CIJ), entidades adscritas a la Fiscalía General de la Nación.”

 

 (…)

 

 ARTÍCULO 2 Definición de la carrera especial de la fiscalía general de la nación y de sus entidades adscritas. La carrera especial de la Fiscalía General y de sus entidades adscritas es el sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.

 

 Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los servidores, evaluada ésta a través del desempeño del cargo y de las competencias laborales.

 

 “ARTÍCULO 3. Principios que orientan la carrera de la fiscalía general de la nación y de sus entidades adscritas. La carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas se regirá por los siguientes principios:

 

 1. Mérito. El ingreso, el ascenso y la permanencia en los cargos de carrera estarán determinados por la demostración de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los cargos.

 

 (…)

 

 “ARTÍCULO 5 Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in fuifu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así:

 

 (…)”

 

 Sobre el tema de ascenso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concepto emitido con Radicado No 2-35-2008-000313 del 29 de enero de 2008, se pronunció, así:

 

 “De acuerdo con los interrogantes planteados por usted, en primer lugar es pertinente hacer referencia al ascenso, cuya figura buscaba seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, mostrara de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenecía o en otros de la administración pública y cuya selección se hacía a través de concursos cerrados. Sin embargo, con fundamento en la legislación vigente, en la actualidad no es posible realizar este tipo de concursos y por tanto, quien desee ascender deberá participar en los concursos que se convoquen para provisión de empleos de carrera administrativa.

 

 En segundo lugar, los empleados con derechos de carrera tienen derecho preferencial y podrán ejercer empleos de nivel o grado superior, bajo la figura del encargo; también podrán ser beneficiarios de la comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando se acrediten los requisitos, aptitudes y condiciones señalados en la normatividad vigente y cuenten con un nombramiento previo para cargo de esta naturaleza.

 

 Lo anterior significa que de acuerdo con la normatividad vigente, en la actualidad no es posible que un empleado con derechos de carrera sea ascendido sin previo concurso de méritos.

 

 De otra parte se señala que cuando se cumplen los requisitos para ser encargado en un empleo de grado o nivel superior no se requiere la renuncia, salvo que se desee aceptar y tomar posesión de otro empleo en el cual se cuente con nombramiento en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y el empleado no tenga interés en el derecho a que se le otorgue comisión para desempeñar esta última clase de empleo”. (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, los empleos en los órganos y entidades del Estado por regla general son de carrera, y la provisión (ingreso o ascenso) se hará exclusivamente mediante el sistema de mérito, conforme lo señala el artículo 125 de la Constitución Política y los artículos 2 y 3 del Decreto ley 020 de 2014, en los que se garantice la transparencia y la objetividad, para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.

 

CONCLUSIONES:

 

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir lo siguiente:

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 125 De la Constitución Política, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

En ese mismo sentido, el Decreto Ley 020 de 2014, señala el ascenso y la permanencia en los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación estarán determinados por las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los cargos, previa demostración del mérito.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, el personal que aspire a ascender a un empleo de mayor jerarquía dentro planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, deberá participar y superar los concursos de mérito que se adelanten para la provisión definitiva de los empleos vacantes de dicho organismo.

 

2.- En relación con la segunda parte de su escrito, referente a establecer si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que dos cónyuges presten sus servicios en una entidad u organismo o público, le indico lo siguiente:

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Respecto de las inhabilidades para nombrar como empleados públicos a los cónyuges, compañeros permanentes o los parientes de los empleados públicos, la Constitución Política de Colombia de 1991, establece:

 

"ARTÍCULO 126.- Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos...” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes.

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

En ese sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que como quiera que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre a sus parientes en los grados arriba indicados o cónyuge o compañero (a) permanente, se colige que en el caso que ninguno de los cónyuges tenga la función nominadora dentro de la entidad, no existe inhabilidad alguna para que sean vinculados o sean beneficiarios de nuevos nombramientos como empleados en una misma entidad pública.

 

Así las cosas, se debe precisar que si uno de los cónyuges tiene la función nominadora de la entidad; es decir, es el director de la misma, no podrá nombrar a su cónyuge ni a sus parientes dentro de los grados que establece la norma, en el caso que ninguno de ellos ejerza la función nominadora, se colige que no existe inhabilidad alguna y por tanto no se evidencia prohibición alguna para que se vinculen en la entidad.

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expuesto, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

La prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política, se encamina a restringir que el empleado que ejerza la función nominadora, nombre en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes.

 

En ese sentido, y como quiera que según su escrito ninguno de los cónyuges tiene la función nominadora dentro de la entidad, no existe inhabilidad alguna para que presten sus servicios en la misma entidad o sean objeto de nuevos nombramientos.

 

Para mayor información al respecto, le informo que a través de la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo”, podrá consultar más de 3000 conceptos emitidos por la Dirección Jurídica en temas de su competencia.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

MVCA /JFCA / GC

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.