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*20196000074731*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000074731

 

Fecha: 11-03-2019 12:13 pm

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para inscribirse como candidato al concejo municipal si se encuentra vinculado mediante contrato de trabajo en una entidad descentralizada y debido a que un pariente es contratista del municipio. RAD. 20192060030212 del 29 de enero de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si puede inscribirse como candidato al concejo municipal al ser funcionario de planta de la empresa industrial y comercial del departamento de Cundinamarca – CONVIDA EPS por contrato de trabajo indefinido, entidad que depende la Gobernación de Cundinamarca y tiene afluencia en todos los municipios de este departamento; igualmente por cuanto su padre se encuentra vinculado mediante contrato de prestación de servicios en la alcaldía de Mosquera, me permito informarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. ( Negrilla y subrayado fuera de texto).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

Para el caso concreto deben analizarse las inhabilidades para ser elegido concejal, que se encuentran en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, así:

 

“ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. < Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

 

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

 

De acuerdo con la anterior disposición, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Tampoco quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Con respecto a la causal del numeral 2 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es necesario analizar dos aspectos: en primer lugar, el ejercicio como empleado público de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar; y en segundo lugar que ese ejercicio se hubiera dado en el respectivo municipio o distrito.

 

Para el caso en consulta, como quiera que usted tiene una vinculación mediante contrato de trabajo a término indefinido, es necesario acudir a lo preceptuado en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, el cual señala:

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…).” (Subrayado fuera de texto)

 

Así las cosas, para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección se considera que no se configuraría la causal señalada en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, como quiera que usted se encuentra vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido y no como empleado público que ejerza jurisdicción o autoridad.

 

Tampoco sería aplicable la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 porque quien suscribió el contrato de prestación de servicios con la alcaldía fue su padre y no usted como candidato al concejo municipal.

 

Ahora bien, el numeral 4 señala que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien tenga vinculo de matrimonio o unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, nietos y abuelos), primero de afinidad (los padres del cónyuge, la madrastra, el padrastro, los hijastros y las hijastras) o único civil con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

 

Cabe aclarar que la vinculación al Estado mediante la celebración de un contrato estatal, no corresponde a una vinculación legal o reglamentaria como empleado público, toda vez que hace alusión a una relación con particulares para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

 

En efecto, la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, señala:

 

“ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

 

(…)

 

3o. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)

 

Como puede observarse en la norma que regula los contratos celebrados con entidades públicas, las órdenes de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.

 

En consecuencia, el contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar previstas en la planta de personal. En los contratos de prestación de servicio no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el contrato de trabajo, y tampoco da lugar al reconocimiento y pago de salarios ni prestaciones sociales.

 

Por consiguiente, los contratistas, según lo preceptuado en las disposiciones legales y lo expresado por el Consejo de Estado, no están subsumidos en el contexto de servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos para los empleados públicos y trabajadores oficiales, lo que hace imposible aplicarles el régimen de éstos, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general.

 

Es decir, en el caso concreto no sería aplicable la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 ya que el candidato a concejal no tiene vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, teniendo en cuenta que un contratista no tiene calidad de funcionario ni ejerce autoridad.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

DCastellanos/JFCA/GCJ

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.