Sentencia 00963 de 2018 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 24 de mayo de 0118
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS MUNICPALES – Improcedencia /
La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.
NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01(1620-07). C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORRIALES - Convalidación / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE CONVENCIÓN COLECTIVA / DERECHOS ADQUIRIDOS/ SENTENCIA DE NULIDAD –Efectos
La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas(…)El demandado cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener derecho a la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo que concedió beneficios extralegales a los empleados de EMCALI, antes de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 2434-2011
RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Convalidación / NULIDAD DEL ACTO GENERAL QUE SIRVIÓ DE SUSTENTO AL RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Efecto
Frente el argumento de la parte demandante referido a la desaparición de los fundamentos legales del acto demandado, esto con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 la Sala dirá que si bien el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia y con ocasión de los cuales se consolidan diversas situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos que deben de ser garantizados, máxime cuando esos últimos continúan amparados por la presunción de legalidad
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 146
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00963-02(1486-17)
Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.
Demandado: MARÍA RUBIELA CONTRERAS DE CORREA COMO SUCESORA PROCESAL DE ARGEMIRO CORREA HOYOS
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984
Asunto: Empleados públicos – Niega la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 de la pensión de jubilación reconocida con fundamento en normas de entidad del orden municipal.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Argemiro Correa Hoyos.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995, proferida por la Gerencia Administrativa del Departamento de Relaciones de las Empresas Públicas de Cali – EMCALI1 -, por medio del cual la referida entidad reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de jubilación al señor Argemiro Correa Hoyos.
Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la entidad de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado sin el cumplimiento de los requisitos legales, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA).
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes2.
-.. El señor Argemiro Correa Hoyos se vinculó a las Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de 4 de junio de 1974.
-. A través de la Resolución 15 de 5 de enero de 1995 el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI, aceptó a partir de la fecha, la renuncia presentada por el demandado al cargo de identificador de cuenta, categoría 062, código de cargo 104.001, posición 003, code 11700320, sección identificación y registro de cuentas, Departamento de Atención Comercial – Despacho Gerencia Comercial3.
-. Teniendo en cuenta lo anterior, el Gerente Administrativo de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI mediante la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995, reconoció el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandado4.
Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes:
Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literal e).
Ley 33 de 1985: artículo 1.
Código Sustantivo del Trabajo: artículos 3, 4, 414, 416 y 467.
Al explicar el concepto de violación se sostuvo que:
El señor Argemiro Correa Hoyos laboraba para EMCALI como empleado público, razón por la cual no le era aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita para los trabajadores oficiales de esa empresa industrial y comercial del orden municipal.
Señaló que la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995 es inconstitucional e ilegal dado que el soporte jurídico del acto administrativo que reconoció los derechos pensionales del empleado público fue declarado nulo mediante una orden judicial.
Adujo que EMCALI le reconoció una pensión de jubilación al señor Argemiro Correa Hoyos sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales y en un monto superior al que tenía derecho, situación que le ha generado perjuicios a la entidad.
2. De la solicitud de suspensión provisional
En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos por los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Argemiro Correa Hoyos, al considerar que era manifiestamente contrario a normas superiores5.
Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal en auto del 30 de agosto de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un estudio de fondo de la pretensión de nulidad, puesto que no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación de los actos acusados de las normas superiores invocadas como vulneradas6.
Mediante escrito radicado el 22 de octubre de 2010, la parte actora interpuso recurso de apelación contra esa decisión y en auto de 29 de enero de 2015, esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas7.
3. Sustitución procesal
Luego de admitida la demanda, encontrándose en curso el traslado para la contestación, mediante memorial presentado por la señora María Rubiela Contreras de Correa, informa que su esposo, el señor Argemiro Correa Hoyos falleció el 2 de septiembre de 2010, aportando el registro civil de defunción y certificación de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI – en la que reconoció su calidad de cónyuge supérstite y le otorgó la pensión de sobreviviente8.
En atención a este memorial, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 6 de septiembre de 2013, resolvió:
“(…) TERCERO: TÉNGASE a la señora MARÍA RUBIELA CONTRERAS DE CORREA como sucesora procesal de la parte demandad, señor ARGEMIRO CORREA HOYOS, por las razones anotadas en la parte motiva.
CUARTO: NOTIFÍQUESE personalmente el auto admisorio de la demanda a la señora MARÍA RUBIELA CONTRERAS DE CORREA en calidad de sucesora procesal de la parte demandada (…)”9.
4. Contestación de la demanda
La señora María Rubiela Contreras de Correa, en su condición de sucesora procesal y a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que las actuaciones que se consolidaron con anterioridad al 30 de junio de 1995, con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su ilegalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 conservan su legalidad, por tanto las pretensiones de la entidad demandante no están llamadas a prosperar en la medida en que el derecho pensional reconocido al señor Argemiro Correa Hoyos se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Propuso como excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) inepta demanda; iii) prescripción; iv) caducidad y v) falta de legitimación y soporte legal10.
5. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 23 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos11:
Señaló que las excepciones propuestas están dirigidas a discutir asuntos del fondo de la controversia, por lo que su estudio estaría comprendido en la decisión del proceso.
Destacó que en vigencia de la Constitución Política de 1886, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos correspondía exclusivamente al Congreso de la República.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991 la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se asignó al Gobierno Nacional el cual se encuentra sujeto a la ley marco que para el efecto expida el Congreso.
Indicó que las autoridades u organismos del sector territorial entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales.
Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido reconocidas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales, o por convenciones colectivas de trabajo, donde también intervino la aquiescencia de la autoridad administrativa.
Expresó que, conforme lo ha explicado el Consejo de Estado, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales, con fundamento en normas municipales o departamentales, cuyos beneficiarios son empleados públicos, como es el caso de EMCALI, y que se hayan consolidado antes del 30 de junio de 1995, quedaron convalidadas por voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993.
Sostuvo el Tribunal para el caso concreto, que el reconocimiento de la pensión del señor Argemiro Correa Hoyos, se efectuó conforme con los beneficios extralegales y su derecho quedó convalidado a la luz de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dado que la pensión le fue reconocida mediante la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995, por lo que, y en consecuencia, estimó que la parte demandada cuenta con un derecho pensional consolidado de conformidad con lo dispuesto en la citada norma.
5. Fundamentos del recurso de apelación
La apoderada de EMCALI formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que se sintetizan a continuación12:
Expresó que el régimen general de pensiones contemplado en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, es aplicable a la parte demandada; sin embargo, atendiendo a las disposiciones convencionales, le fue reconocido al señor Argemiro Correa Hoyos una pensión cuyo monto es superior al que tenía derecho.
Reiteró que la pensión reconocida al señor Argemiro Correa Hoyos es abiertamente ilegal en la medida en que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, el tope máximo de su pensión era del 75% y no del 90% como le fue reconocida.
6. Alegatos de conclusión
Mediante auto de 23 de junio de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo13.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal14.
II. CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa
El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos haya pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:
“(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”.
No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.
Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sección mediante sentencias de 31 de octubre de 201315 y 24 de octubre de 201216 y está Subsección en sentencias de 6 de abril17 y 21 de abril de 201718, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.
2. Problema jurídico
En el caso concreto, deberá precisar la Sala si en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 procede la convalidación de la pensión de jubilación reconocida en favor del señor Argemiro Correa Hoyos con fundamento en la Resolución 104 de 1983 expedida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI -
3. Hechos probados
i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo 50 del 29 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad19.
ii) Por medio de la Resolución 15 de 5 de enero de 1995 el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI, aceptó la renuncia a partir de la fecha, presentada por el señor Argemiro Correa Hoyos al cargo de identificador de Cuentas, categoría 062, código de cargo 104.001, posición 003, code 11700320, sección identificación y registro de cuentas, Departamento de Atención Comercial – Despacho Gerencia Comercial20.
iii) La Gerente Administrativa del Departamento de Relaciones Laborales de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI-, expidió la Resolución Boletín 153 de 13 de marzo de 1995, mediante la cual resuelve “Reconocer y ordenar pagar al señor ARGEMIRO CORREA HOYOS (…) una pensión mensual de jubilación a partir del 15 de diciembre de 1994 (…)21”
iv) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICE- E.S.P22.
4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo.
La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 estableció como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos:
“ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.
El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …”
En el artículo 76 de la anterior Carta Política se disponía:
“ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;…
10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales…”
El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado.
Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición.
Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo los criterios establecidos por el Congreso de la República en la ley marco correspondiente. Indica la norma:
“ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…)
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales
g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…”
Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem23.
Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146:
“ARTÍCULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] 24 los requisitos exigidos en dichas normas.
Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley".
Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar:
“De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993).
No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”.
La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone:
“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.
La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas25.
En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.
Así, se consideró en la sentencia en comento que:
“La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.
La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios26.
Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.27”.
Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C- 410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas.
5. Solución al problema jurídico
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala deberá establecer si el reconocimiento pensional del señor Argemiro Correa Hoyos se encuentra amparado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, atendiendo a esto, hará las siguientes consideraciones:
Para la Sala resulta pertinente precisar que por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.
De otro lado, en lo que respecta a si el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al hacer mención a las disposiciones municipales o departamentales, incluía también las convenciones colectivas de trabajo con fundamento en las cuales las empresas industriales y comerciales del orden territorial reconocieron pensiones de jubilación, en la sentencia del 29 de septiembre de 2011 se precisó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de las entidades del nivel territorial y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas28.
En el caso concreto, el señor Argemiro Correa Hoyos fue pensionado según consta en la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995. De acuerdo con la relación de valores devengados durante el último año de servicios, los siguientes conceptos salariales fueron tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del demandado: i) sueldos de 15 de diciembre de 1993 a 14 de diciembre de 1994; ii) prima semestral; iii) prima extralegal; iv) prima de navidad; v) vacaciones; vi) prima de antigüedad y vii) liquidación de horas extras. La pensión reconocida fue el equivalente al 90% sobre el promedio de los factores enunciados29. De conformidad con la parte motiva de este acto administrativo la pensión reconocida se hizo con fundamento en la Resolución 104 de 1983 expedida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI – autoridad del orden territorial.
Para solucionar el problema jurídico planteado reitera la sala en primer lugar la tesis planteada en el precedente en el sentido de señalar que, las pensiones concedidas en el orden territorial con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, deben reconocerse con base en la edad, tiempo y monto establecidos en dichos regímenes especiales:
“Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se encargó de clarificar que en las pensiones extralegales reconocidas en el orden territorial con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y bajo las previsiones de su artículo 146, es imposible escindir sus elementos propios, como lo son, los requisitos de edad, tiempo de servicio y así mismo el monto pensional; pues, la convalidación dispuesta por esta norma debe ser interpretada de manera integral. Esta apreciación, guarda especial coherencia con la tradición histórica de la Corporación en defensa de la inescindibilidad de la norma como criterio hermenéutico en materia de seguridad social”30.
Estima la Sala, que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 “por la cual se deroga la Resolución JD No. 100 de Octubre de 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI”, la entidad reconoció en favor de la demandada una pensión mensual de jubilación a partir del 15 de diciembre de 199431.
El demandado cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener derecho a la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo que concedió beneficios extralegales a los empleados de EMCALI, antes32 de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 199333. Sin lugar a dudas, el actor se encontraba cobijado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que, como lo ha sostenido la Sala, la protección se extiende a situaciones jurídicas consolidadas hasta el 30 de junio de 199734.
Pese a que la Resolución 104 de 1983 fue declarada nula, la situación pensional del demandado ya había sido convalidada por el legislador, y su derecho fue reconocido con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que decretó la nulidad del acto administrativo que sirvió de sustento para el reconocimiento de la pensión35.
En el caso concreto, de acuerdo con la motivación del acto demandado, el derecho fue reconocido con fundamento en la resolución expedida por la Junta Directiva del establecimiento público de Empresas Municipales de Cali, EMCALI, de conformidad con la cual, la entidad territorial dispuso que los empleados públicos que cumplieran los requisitos establecidos en la ley y en los reglamentos vigentes de EMCALI, se les reconocería una pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado durante el último año.
En síntesis, el señor Argemiro Correa Hoyos consolidó su situación jurídica particular con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el nivel territorial, de manera que el acto acusado, por el cual se efectuó el reconocimiento pensional a su favor, conserva su presunción de legalidad36.
Así mismo, frente el argumento de la parte demandante referido a la desaparición de los fundamentos legales del acto demandado, esto con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 198337, la Sala dirá que si bien el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia y con ocasión de los cuales se consolidan diversas situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos que deben de ser garantizados, máxime cuando esos últimos continúan amparados por la presunción de legalidad38.
Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de 23 de junio de 2016 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda presentada por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Argemiro Correa Hoyos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Confirmar la sentencia de 23 de junio de 2015 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda presentada por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Argemiro Correa Hoyos.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. En el acto administrativo demandado se indicó que “contra esta Resolución sólo procede recurso de reposición interpuesto ante el Gerente Administrativo dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación”. Folio 13 cuaderno de medidas
2. Folio 81
3. Folio 10 cuaderno de medida cautelar
4. Folio 12 a 14 cuaderno de medida cautelar
5. Folios 98 a 100
6. Folios 103 a 107 cuaderno de medidas
7. Folio 138 a 144 cuaderno de medidas
8. Folio 124 a 127
9. Folio 167 a 169
10. Folios 172 a 180
11. Folios 224 a 238
12. Folios 239 a 247
13. Folio 257
14. Folio 258
15. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013.
16. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012.
17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 76001 23 31 000 2010 01196 02, Número Interno: 3226-2014, Actor: Empresas Municipales De Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Elizabeth López Osorio
18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., Radicado: 76001 23 31 000 2010 01075 02 Número interno: 4339-2014, actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Herney Charria Segura
19. Folios 18 a 35
20. Folio 10 cuaderno de medida cautelar
21. Folio 12 a 14 cuaderno de medida cautelar
22. Folios 36 a 59
23. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
24. Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
25. Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010.
26. La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “en conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.
Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y "acuerdos y convenios de trabajo".
27. Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010.
28. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2011, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 2434-2011.
29. Folio 11 a 14
30. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 3 de noviembre de 2016. Radicación 76001-23-31-000-2010-01080-02(3273-15). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido se han proferido las siguientes decisiones: sentencia de 11 de febrero de 2015, expediente 3787-2013, de 19 de febrero, expedientes 4474-2013 y 3739-2013; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, actor, Empresas Municipales de Cali EMCALI; Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 1497-2014, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
31. Como lo expresa la entidad en la Resolución 153 de 13 de marzo de 1995, visible a folio 11 a 14.
32. El señor Argemiro Correa Hoyos causó su derecho el 15 de diciembre de 1994, según folio 81 del expediente. De acuerdo con lo alegado por la entidad en el escrito de demanda.
33. Según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.
34. Precisa la Sala que, como lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación, debe entenderse que se encuentran amparadas situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 410 de 1997: “la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron (…) Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia 7 de octubre de 2010. Expediente 1484-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
35. Sobre este particular puede verse la sentencia de 19 de febrero de 2015. Rad. 4474 de 2013. M.P. Gustavo Gómez Aranguren.
36. Según se desprende de la Resolución 153 de 1995, para el 15 de diciembre de 1994, fecha desde la cual se reconoce el derecho pensional, el demandado había cumplido con el tiempo de servicios requeridos para acceder a la pensión de jubilación.
37. Por la cual se conceden unos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI.
38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, octubre 2 de 1996, actor Jorge Ernesto Holguín Beplat.