Concepto 52221 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de febrero de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Funciones
Improcedencia de asignación de funciones propias de un empleo público a quien posee la calidad de trabajador oficial.
*20196000052221*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000052221
Fecha: 21-02-2019 10:26 am
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEOS. Asignación de funciones de empleado público a trabajador oficial. Radicado: 20192060007362 del 10 de enero de 2019
En atención a la comunicación de la referencia, relacionada con la posibilidad de asignación de funciones de un empleado público a un trabajador oficial, me permito manifestarle lo siguiente:
De conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.
Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades.
No obstante lo anterior, nos referiremos en cuanto a las diferencias entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en el siguiente sentido:
El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia establece:
ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.
Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:
ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
En virtud de lo expuesto, se identifican las siguientes diferencias entre trabajador oficial y empleado público:
-. El empleado público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un Trabajador Oficial suscribe un contrato de trabajo;
-. Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los Trabajadores Oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas (D.L. 3135/68)
-. El régimen jurídico que se aplica a los Empleados Públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los Trabajadores Oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.
Como quiera que se trata de dos tipos de vinculación con regímenes legales diferentes, no es procedente asignar las actividades propias de un empleado público a un trabajador oficial, por lo tanto, el trabajador oficial deberá cumplir las actividades determinadas en el respectivo contrato de trabajo, y el empleado público con las funciones establecidas en el respectivo manual de funciones y competencias laborales.
Finalmente, se precisa que de conformidad con el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 el manual específico de funciones y de competencias laborales es un instrumento de administración de personal a través del cual, se establecen las funciones y las competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de una entidad y los requerimientos exigidos para el ejercicio de los mismos, se constituye, entonces, en el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos en una entidad u organismo.
A su vez, el artículo 2.2.2.6.2 del citado Decreto 1083 respecto al contenido del manual específico de funciones y de competencias laborales, establece:
1. Identificación y ubicación del empleo.
2. Contenido funcional: que comprende el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo.
3. Conocimientos básicos o esenciales.
4. Requisitos de formación académica y de experiencia.
Por consiguiente, y a efectos de identificar las funciones que le corresponde desempeñar a los empleados públicos, la administración debe acudir al manual específico de funciones y de competencias laborales como instrumento en el cual, se describe el perfil, los requisitos y las actividades a desempeñar por el personal de planta de la entidad.
La Ley 10 de 1990, «por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones», en el artículo 26 clasifica los empleos en las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera y, establece que sólo son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones.
Por tanto, los empleados públicos son aquellos que se vinculan a la administración través de una relación legal y reglamentaria, que presupone la aplicación de un conjunto de normas relacionadas con la existencia de un empleo público, el nombramiento, posesión, funciones, derechos y obligaciones, ubicación, salario, ascensos, carrera administrativa, capacitación, estímulos, prestaciones sociales, retiro del servicio, etc.
Mientras que los trabajadores oficiales, tienen una vinculación de carácter contractual, regida por el contrato de trabajo, así como por lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, los pactos colectivos y el reglamento interno de trabajo y, en lo no dispuesto en dichos instrumentos, se podrá acudir a la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015 y demás normas que las desarrollan, complementan o modifican.
Por lo tanto, dada la diferente naturaleza de las dos vinculaciones, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no es procedente asignar funciones propias de un empleo público a quien posee la calidad de trabajador oficial.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Mercedes Avellaneda.
11602.8.4