Concepto 26551 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 01 de febrero de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales
La terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción.
*20196000026551*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000026551
Fecha: 01-02-2019 04:57 pm
Bogotá D.C.
Referencia: CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS. Revocatoria del nombramiento en periodo de prueba por orden judicial. EMPLEOS. Revocatoria del nombramiento. Reintegro de provisional. Radicado: 2018-206-033643-2 del 4 de diciembre de 2018
Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta acerca de la revocatoria del nombramiento en periodo de prueba por orden de una sentencia judicial y, el reintegro del provisional que había sido desvinculado a consecuencia de dicho nombramiento por orden de un juez en sentencia de primera instancia.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
El Decreto 1083 de 2015, en cuanto al retiro de los empleados provisionales, señala:
«ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».
Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere:
«En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. (…)
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto». (Destacado fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción con base en causales tales como: la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado público.
De acuerdo a lo anterior, para el presente caso, el retiro del empleado vinculado mediante nombramiento provisional se fundamentó en un fallo de tutela que ordenó el nombramiento en periodo de prueba de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, producto la convocatoria No. 428 de 2016.
Teniendo en cuenta la orden judicial, el Ministerio de Trabajo retiro del servicio al empleado provisional y, como consecuencia de ello, efectuó el nombramiento en período de prueba y llevó a cabo la respectiva posesión de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.
No obstante, el Tribunal Administrativo, en segunda instancia, revocó la decisión inicial al considerar que: «la decisión proferida por el señor Juez de primera instancia es errada pues se encuentra suspendida la actuación administrativa con ocasión de la Convocatoria No. 428 de 2016, razón por la cual no resultaba procedente emitir orden alguna al MINISTERIO DEL TRABAJO a efecto de nombrar, en periodo de prueba, al señor GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ ACEVEDO».
Por lo tanto, y dado que el Tribunal Administrativo revocó el fallo de primera instancia, que ordenaba al Ministerio de Trabajo nombrar en periodo de prueba a la persona que superó el concurso de méritos, se pierden los efectos que motivaron el retiro del servicio del provisional, razón por la cual, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente que la administración dé cumplimiento al respectivo fallo.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página webwww.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Angélica Guzmán Cañón/JFCA/GCJ
12602.8.4