Sentencia 07258 de 2009 Consejo de Estado - Gestor Normativo - Función Pública

Sentencia 07258 de 2009 Consejo de Estado

Fecha de Expedición: 12 de febrero de 2009

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Supresión del Empleo

La supresión de cargos opera sin importar la situación del empleado y sus prerrogativas; así el que tenga o no fuero sindical es ajeno al caso, pues la supresión de cargos obedece a intereses estatales de carácter general, intereses que están por encima del interés particular. Distinto es que para el retiro se quebranten los privilegios generados por el fuero sindical, evento en el cual se debe acudir a la justicia ordinaria. 

ALCALDE MUNICIPAL – Está facultado para crear, suprimir y fusionar empleos / CONCEJO MUNICIPAL – Le corresponde determinar la estructura básica de la administración / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente E_N2S201 gloria jimenez 2 1 2010-05-05T20:45:00Z 2017-07-23T12:53:00Z 2017-07-23T12:53:00Z 9 4072 22401 Hewlett-Packard Company 186 52 26421 14.00 800x600 Clean Clean false 21 7 pto 2 false false false ES-CO X-NONE X-NONE MicrosoftInternetExplorer4 st1\:*{behavior:url(#ieooui) } /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman","serif";} table.MsoTableGrid {mso-style-name:"Tabla con cuadrícula"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-unhide:no; border:solid windowtext 1.0pt; mso-border-alt:solid windowtext .5pt; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-border-insideh:.5pt solid windowtext; mso-border-insidev:.5pt solid windowtext; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman","serif";}

ALCALDE MAYOR DE BOGOTA - Está facultado para crear, suprimir y fusionar empleos / CONCEJO - Le corresponde determinar la estructura básica de la administración / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente

 

El artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Dispone el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política: Art. 313.- Corresponde a los concejos: 6°) determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” Por su parte los numerales 4 y 7 del artículo 315 prevén: “Art. 315.- Son atribuciones del Alcalde: 4ª) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 7ª) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” A su vez el Decreto 1421 de 1993 por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital en su artículo 54 prevé: “ARTICULO 54. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA. La estructura administrativa del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades. El sector central está compuesto por el despacho del alcalde mayor, las secretarías y los departamentos administrativos. …” En cuanto a la organización de dichos entes, la misma norma en su artículo 12 establece como atribuciones del concejo: “8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos. 9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características. “Y el artículo 38 señala como atribuciones del alcalde mayor: “9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” Quiere decir lo anterior que al Concejo corresponde determinar cómo estará conformada la estructura básica de la administración, pero es al Alcalde distrital a quien corresponde la creación, supresión o fusión de los empleos dentro de la organización determinada por el Concejo, sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna, en razón a que tiene la facultad constitucional para ello.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 12 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 38 NUMERAL 9

 

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - El fuero sindical no impide la supresión / FUERO SINDICAL - Competencia de la justicia ordinaria / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Opciones para su retiro / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO - La opción de indemnización o reincorporación opera a partir del retiro efectivo del servicio / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - Procedente

 

El Decreto 329 de 2001 dispuso la modificación de la planta de personal de la entidad demandada, suprimiendo entre otros 17 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15. En su artículo 4° dispuso que a los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimiera el cargo podrían optar por ser incorporados en un empleo equivalente o por recibir una indemnización de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Además determinó que quienes se encontraran en situaciones jurídicas que no permitieran su retiro, continuarían desarrollando funciones hasta tanto las mismas cesaran. La supresión de cargos opera sin importar la situación del empleado y sus prerrogativas; así el que tenga o no fuero sindical es ajeno al caso, pues la supresión de cargos obedece a intereses estatales de carácter general, intereses que están por encima del interés particular. Distinto es que para el retiro se quebranten los privilegios generados por el fuero sindical, evento en el cual se debe acudir a la justicia ordinaria. La autorización del juez ordinario para disponer el retiro por cuanto la actora ostentaba fuero sindical, no es de competencia de esta jurisdicción, toda vez que la Ley 362 de 1997 al modificar el artículo 2º del C.P.T., reiteró la competencia de la justicia ordinaria laboral para conocer de los asuntos sobre fuero sindical. No obstante, en casos como el presente, en los que se discute la supresión de cargos que venían siendo desempeñados por empleados en carrera administrativa que gozan de fuero sindical, ha dicho la Sala, que el hecho de comunicar la opción de la reincorporación o la indemnización al momento de notificar el retiro efectivo y no al momento de informar la supresión del empleo, vulnera los derechos derivados del régimen de carrera. Lo anterior por cuanto la Ley 443 de 1998, en su numeral 1° dispone que la reincorporación debe tener lugar “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos…”, no al retiro del servicio, y no se establece que en los casos en los que existan situaciones especiales deba hacerse de manera diferente. De ahí se deriva la obligación de la administración de brindar las opciones de ley, una vez suprimido el cargo que venían desempeñando quienes tengan derechos de carrera, sin importar las situaciones especiales que los afecten, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el retiro. Lo contrario configura la vulneración del derecho a la igualdad, pues como se dijo, las opciones de ley deben ser dadas al momento de la supresión en los términos en los que la norma lo señala, independientemente de que el retiro se efectúe al mismo tiempo o que deba ser diferido en razón al fuero sindical. En el presente caso, a la actora se le informó la supresión de su cargo y se le puso de presente, una vez vencido el término de protección del fuero sindical que sería retirada, sin concederle las opciones de legales, contrariando lo expresado por la ley. No obstante lo anterior, observa la Sala que según las certificaciones que obran a folios 534 del expediente expedidas por la entidad demandada la actora nunca fue retirada del servicio, es más, mediante Decreto 162 de 26 de mayo de 2005, se adicionaron 12 cargos para incorporar al personal que tenía fuero, y por Resolución No. 348 de 27 de mayo de 2005, fue incorporada como Profesional Universitario código 340 grado 15 y luego como Profesional Universitario código 219 grado 18. Posteriormente el Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital se transformó en el instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, al que nuevamente fue incorporada en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 03, empleo en cual se desempeña en la actualidad sin que se haya presentado solución de continuidad en el servicio desde el 13 de agosto de 1996. De acuerdo con lo anterior, el retiro nunca se materializó y en consecuencia no hubo vulneración de los derechos de la demandante en este sentido.

 

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 / LEY 362 DE 1997

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "A"

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).

 

Rad. No.: 25000-23-25-000-2001-07258-01(0289-08)

 

Actor: NANCY STELLA ALBA DIAZ

 

Demandado: BOGOTA, D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCION COMUNAL DISTRITAL - DAACD

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Nancy Stella Alba Díaz, solicita se declare la nulidad de los Decretos Nos. 328 y 329 de 26 de abril de 2001, por los cuales se modificó la estructura organizacional del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y se modificó la planta de cargos del mismo, así como de las Resoluciones Nos. 165 de 27 de abril de 2001 por la cual se dio cumplimiento al Decreto 329, y 166 de la misma fecha por la cual se incorporó al personal, y se distribuyeron los cargos de la nueva planta de la entidad, así como de la comunicación de 27 de abril de 2001 por la cual se le informó la supresión de su cargo y que su retiro se haría efectivo tan pronto cesara su condición de aforada. Demanda igualmente la Resolución No. 248 de 5 de julio de 2001 por la cual se rechazó el recurso interpuesto contra la Resolución No. 165.

 

Como consecuencia de la nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad accionada a reintegrarla al mismo cargo, y al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo.

 

HECHOS

 

La actora ingresó al servicio de la entidad el 30 de julio de 1996 mediante Resolución 0584, y fue inscrita en carrera administrativa el 6 de octubre de 1997.

 

El Alcalde mayor de Bogotá expidió el Decreto No. 328 de 26 de abril de 2001 modificando la estructura organizacional del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital D.A.A.C.D, y por Decreto No. 329 de la misma fecha modificó la planta de personal. De los 127 empleos existentes en la entidad suprimió 68 y creó 9, para un total de 68 cargos.

 

Mediante comunicación de 27 de abril de 2001, se le comunicó que su cargo había sido suprimido, y que su retiro se haría efectivo tan pronto cesara su condición de aforada en calidad de miembro de la Junta Directiva de la asociación sindical SINTRAMUNICIPALES.

 

No obstante, la administración determinó que los servidores que gozaban de la garantía de fuero sindical permanecerían mientras se encontraran amparados por tal condición y no se les dio la oportunidad de optar por la indemnización o la incorporación, como es el caso de la demandante.

 

Contra la decisión adoptada por la Resolución No. 165 de 27 de abril de 2001, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el cual fue despachado negativamente mediante Resolución No. 248 de 5 de julio de 2001.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

Como tales, se citan en la demanda los artículos 1, 2, 13, 25, 38, 39, 53, 113, 114, 150, 189, 209, 210, 211, 228, 230, 287, 298, 300, 305, 311, 312, 313, 314, 315, 322 y ss., y 356 de la Constitución Política; artículo 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2000, artículo 47 de la Ley 153 de 1887; Ley 72 de 1926; Ley 16 de 1963; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3133 de 1968; artículos 58 y 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 5, 8, 12, 35, 38, 53, 54 y 55 del Decreto 1421 de 1993; artículo 39 de la Ley 200 de 1995; artículo 48 de la Ley 270 de 1996; artículo 9 de la Leu 136 de 1994; artículos 37 y 41 de la Ley 443 de 1998 y del artículo 3 de la Ley 489 de 1998.

 

Alegó fundamentalmente que existió violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la asociación sindical, en cuanto al momento de comunicarle la supresión de su cargo y que su retiro tendría lugar tan pronto cesara su situación de aforada la administración no le informó sobre las opciones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, pues aunque los efectos de los perjuicios de tal situación serían futuros, la entidad estaba obligada a respetar sus garantías.

 

Indicó que las prerrogativas del fuero sindical fueron desconocidas teniendo en cuenta que los trabajadores que gozaban del mismo fueron desmejorados sin que se hubiera adelantado previamente el trámite de la solicitud de autorización judicial para el efecto.

 

Asimismo se desconoció el derecho de asociación sindical, pues de los cargos suprimidos, 23 correspondían a miembros fundadores de SINTRADAAC y 16 eran desempeñados por miembros de SINTRAMUNICIPALES.

 

De otra parte, sostuvo que el Alcalde no tenía la facultad para adelantar la reestructuración de la entidad pues la misma estaba radicada constitucional y legalmente en cabeza del Concejo distrital.

 

Agregó que los actos demandados presentan vicios en su formación en los siguientes aspectos: no contienen motivación expresa, esto es, no precisan el objetivo de la reestructuración; no fueron expedidos para modernizar la prestación del servicio o su eficacia, simplemente obedecieron al capricho de la administración; el estudio técnico demuestra que no existió ningún objetivo con la reestructuración y se desconocieron los derechos de los empleados inscritos en carrera; además la sustentación jurídica no menciona normas de obligatorio cumplimiento.

 

Afirmó que en la planta permaneció personal con calificaciones inferiores a otros que sí fueron retirados.

 

Finalmente arguyó que se desconocieron las normas de presupuesto pues no se demostró el sobrecosto que generarían los salarios y prestaciones de los empleados que por alguna circunstancia no serían retirados en aquel momento sino posteriormente.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda y para el efecto expresó lo siguiente.

 

No existió vulneración de los derechos al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la libertad de asociación y al fuero sindical de la actora. En efecto la desvinculación fue consecuencia de un proceso de reestructuración que obedeció a necesidades que se presentaban en la entidad y sus garantías sindicales fueron respetadas en cuanto su retiro del servicio se dio sólo hasta el vencimiento del fuero sindical.

 

La modificación de la planta de personal estuvo suficientemente motivada, el estudio técnico se ajustó a las previsiones legales y guardó proporcionalidad con el Decreto 329, pues muestra la necesidad de modificación estructural y justifica la supresión de empleos.

 

LA APELACIÓN

 

A folios 487 a 492 obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas inconformidades se destacan las siguientes:

 

Reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, y agregó que el fallo del Tribunal no tuvo en cuenta ni analizó el recuento normativo respecto de las facultades de las corporaciones colegiadas y de los jefes de gobierno, que demuestra que el Alcalde no estaba facultado para la expedición de los actos acusados.

 

Agregó que no hubo supresión efectiva de su cargo pues las funciones que desempeñaba no desaparecieron sino que las mismas continuaron desarrollándose en la entidad.

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos:

 

- Decreto No. 328 de 26 de abril de 2001, por el cual el Alcalde Mayor de Bogotá modificó la estructura organizacional del D.A.A.C y determinó las funciones de sus dependencias.

 

- Decreto No. 329 de 26 de abril de 2001, por el cual se modificó la planta global de cargos y se dictaron otras disposiciones.

 

- Resolución No. 165 de 27 de abril de 2001, expedida por la Directora de la entidad, por la cual se dio cumplimiento al artículo 5° del Decreto 329 de 2001.

 

- Resolución No. 166 de 27 de abril de 2001, por la cual se hizo la incorporación de unos funcionarios a la nueva estructura y se distribuyeron los cargos.

 

- Oficio de 27 de abril de 2001 por la cual se le informó a la actora la supresión del cargo y que su retiro se haría efectivo hasta que cesaran los efectos del fuero sindical del cual gozaba.

 

- Resolución No. 248 de 5 de julio de 2001, por la cual se rechazó un recurso.

 

Se alegan como puntos de inconformidad con los actos acusados los siguientes:

 

-    Se violaron los derechos de la actora en cuanto al momento de comunicarle la supresión del cargo que venía desempeñando no se le informó sobre el derecho que le asistía de optar entre la indemnización o la incorporación de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

 

-    Se desconoció la libertad de asociación sindical pues se suprimieron los cargos de 29 empleados afiliados a asociaciones sindicales, entre ellos el de la actora. De igual forma se desconocieron las garantías del fuero sindical en cuanto se desmejoraron las condiciones de los empleados sin previa autorización judicial.

 

-    El Alcalde Mayor de Bogotá no tenía facultad para suprimir cargos en el D.A.A.C. pues tal potestad se encontraba en cabeza del Concejo Distrital de acuerdo con la Constitución y las leyes que regulan el tema.

 

- Los actos demandados presentan vicios en su formación respecto de su motivación, pues la reestructuración no obedeció a necesidades del servicio y el estudio técnico demuestra que no existió ningún objetivo con la reestructuración, además se desconocieron los derechos de carrera administrativa de quienes laboraban en la entidad y cuyos cargos fueron suprimidos.

 

De la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para reestructurar el Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital D.A.A.C.

 

En la demanda se alegó la falta de competencia del Alcalde para modificar la estructura del D.A.A.C., por considerar que tal atribución está en cabeza del Concejo Distrital.

 

El artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

 

Dispone el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política:

 

“Art. 313.- Corresponde a los concejos:

 

 

6°) determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”

 

Por su parte los numerales 4 y 7 del artículo 315 prevén:

 

“Art. 315.- Son atribuciones del Alcalde:

 

 

4ª) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.

 

 

7ª) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”

 

A su vez el Decreto 1421 de 1993 por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital en su artículo 54 prevé:

 

“ARTICULO 54. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA. La estructura administrativa del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades.

 

El sector central está compuesto por el despacho del alcalde mayor, las secretarías y los departamentos administrativos.

 

…”

 

En cuanto a la organización de dichos entes, la misma norma en su artículo 12 establece como atribuciones del concejo:

 

“8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

 

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características. “

 

Y el artículo 38 señala como atribuciones del alcalde mayor:

 

“9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”

 

Quiere decir lo anterior que al Concejo corresponde determinar cómo estará conformada la estructura básica de la administración, pero es al Alcalde distrital a quien corresponde la creación, supresión o fusión de los empleos dentro de la organización determinada por el Concejo, sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna, en razón a que tiene la facultad constitucional para ello.

 

En consecuencia no está llamado a prosperar el cargo sobre la falta de competencia.

 

De la violación de los derechos de la actora

 

El Decreto 329 de 2001 dispuso la modificación de la planta de personal de la entidad demandada, suprimiendo entre otros 17 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15. En su artículo 4° dispuso que a los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimiera el cargo podrían optar por ser incorporados en un empleo equivalente o por recibir una indemnización de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Además determinó que quienes se encontraran en situaciones jurídicas que no permitieran su retiro, continuarían desarrollando funciones hasta tanto las mismas cesaran.

 

Así mediante la Resolución 165 de 2001 se individualizaron los funcionarios que se encontraban en las situaciones que impedían su retiro, incluyendo el nombre de la demandante.

 

En efecto mediante Oficio de 27 de abril de 2001 el Subdirector Administrativo y Financiero del D.A.A.C. le informó a la actora que el cargo que venía desempeñando en la entidad como Profesional Universitario código 340 grado 15, había sido suprimido por el Decreto 329 de 26 de abril de 2001, pero que su retiro efectivo del servicio tendría lugar, hasta tanto cesaran los efectos del fuero sindical en virtud de la Resolución No. 165 de la misma fecha.

 

La supresión de cargos opera sin importar la situación del empleado y sus prerrogativas; así el que tenga o no fuero sindical es ajeno al caso, pues la supresión de cargos obedece a intereses estatales de carácter general, intereses que están por encima del interés particular. Distinto es que para el retiro se quebranten los privilegios generados por el fuero sindical, evento en el cual se debe acudir a la justicia ordinaria. La autorización del juez ordinario para disponer el retiro por cuanto la actora ostentaba fuero sindical, no es de competencia de esta jurisdicción, toda vez que la Ley 362 de 1997 al modificar el artículo 2º del C.P.T., reiteró la competencia de la justicia ordinaria laboral para conocer de los asuntos sobre fuero sindical.

 

No obstante, en casos como el presente, en los que se discute la supresión de cargos que venían siendo desempeñados por empleados en carrera administrativa que gozan de fuero sindical, ha dicho la Sala, que el hecho de comunicar la opción de la reincorporación o la indemnización al momento de notificar el retiro efectivo y no al momento de informar la supresión del empleo, vulnera los derechos derivados del régimen de carrera.

 

Lo anterior por cuanto la Ley 443 de 1998, en su numeral 1° dispone que la reincorporación debe tener lugar “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos…”, no al retiro del servicio, y no se establece que en los casos en los que existan situaciones especiales deba hacerse de manera diferente. De ahí se deriva la obligación de la administración de brindar las opciones de ley, una vez suprimido el cargo que venían desempeñando quienes tengan derechos de carrera, sin importar las situaciones especiales que los afecten, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el retiro. Lo contrario configura la vulneración del derecho a la igualdad, pues como se dijo, las opciones de ley deben ser dadas al momento de la supresión en los términos en los que la norma lo señala, independientemente de que el retiro se efectúe al mismo tiempo o que deba ser diferido en razón al fuero sindical.

 

En el presente caso, a la actora se le informó la supresión de su cargo y se le puso de presente, una vez vencido el término de protección del fuero sindical que sería retirada, sin concederle las opciones de legales, contrariando lo expresado por la ley.

 

No obstante lo anterior, observa la Sala que según las certificaciones que obran a folios 534 del expediente expedidas por la entidad demandada la actora nunca fue retirada del servicio, es más, mediante Decreto 162 de 26 de mayo de 2005, se adicionaron 12 cargos para incorporar al personal que tenía fuero, y por Resolución No. 348 de 27 de mayo de 2005, fue incorporada como Profesional Universitario código 340 grado 15 y luego como Profesional Universitario código 219 grado 18.

 

Posteriormente el Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital se transformó en el instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, al que nuevamente fue incorporada en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 03, empleo en cual se desempeña en la actualidad sin que se haya presentado solución de continuidad en el servicio desde el 13 de agosto de 1996.

 

De acuerdo con lo anterior, el retiro nunca se materializó y en consecuencia no hubo vulneración de los derechos de la demandante en este sentido.

 

En esas condiciones, sin necesidad de estudios adicionales, se confirmará la providencia del Tribunal en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegaron las súplicas de la demanda.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO