Sentencia 00075 de 2013 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 18 de abril de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Edad de Retiro Forzoso
Las personas retiradas forzosamente por edad, podrán desempeñar Notaría en interinidad o por encargo, por lo que habilita al nombramiento como notario de quienes llegaron a la edad de retiro forzoso en interinidad, pues su designación tiene por finalidad conjurar la necesidad de prestar la función notarial de manera transitoria sin que se presenten interrupciones, entre tanto se provee el cargo en propiedad, por el sistema de concurso de mérito.
ACCION DE CUMPLIMIENTO - Edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO – Para notarios en carrera notarial / NOTARIOS EN INTERINIDAD – No se aplica edad de retiro forzoso
El artículo 187 del Decreto 960 de 1989, establece que: “Las personas retiradas forzosamente por edad, podrán desempeñar Notaría en interinidad o por encargo.”. La anterior norma habilita el nombramiento como notario de quienes llegaron a la edad de retiro forzoso en interinidad, pues su designación tiene por finalidad conjurar la necesidad de prestar la función notarial de manera transitoria sin que se presenten interrupciones, entre tanto se provee el cargo en propiedad, por el sistema de concurso de mérito.
FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1989 – ARTICULO 187 / DECRETO 3047 DE 1989 - ARTICULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013)
Rad. No.: 25000-23-41-000-2012-00075-01(ACU)
Actor: GEOFREDO JULCA CEVALLOS
Demandado: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por el señor Geofredo Julca Cevallos contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la solicitud de cumplimiento.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El actor presentó acción de cumplimiento contra la Gobernación de Antioquia y la Superintendencia de Notariado y Registro. Pese a la ausencia de técnica jurídica en la elaboración del escrito que sustenta la solicitud la Sala extrae como pretensión del actor, la siguiente: Se haga cumplir el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 que consagra la edad de retiro forzoso para los notarios públicos en 65 años.
2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento
Manifiesta el señor Geofredo Julca Cevallos que el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 establece la edad de retiro forzoso para los notarios en 65 años.
Que la señora Olivia Ramírez Ramírez1, Notaria de Puerto Triunfo (Antioquia), cumplió el 11 de diciembre de 2011 65 años de edad y por tal motivo debió poner en conocimiento de la Superintendencia de Notariado y Registro o del Gobernador de Antioquia esa circunstancia. Omitir este deber legal le permite ejercer a la fecha el cargo de notaria pese a estar incursa en causal de retiro forzoso.
3. Trámite de la solicitud
La demanda se presentó ante los Juzgados Administrativos de Bogotá y el 6 de julio de 2012 el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá profirió sentencia.
La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 13 de julio de 2012 declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia del Juzgado Administrativo con fundamento en que la solicitud se dirige contra autoridad del nivel nacional, por tal motivo, ordenó efectuar el reparto del expediente entre los Magistrados que integran esa Sección.
Por auto de 23 de julio de 2012 el Tribunal admitió la solicitud y ordenó notificar al Superintendente de Notariado y Registro y al Gobernador de Antioquia para que en el término de 3 días, contado a partir de la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa (fl. 50).
4. Argumentos de defensa
4.1 Superintendencia de Notariado y Registro
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que el actor ya había instaurado acción de cumplimiento con fundamento en los mismos hechos ante el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, Despacho que negó la solicitud.
Que mediante el Acuerdo 010 de 2010, modificado por el Acuerdo 01 de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial declaró desiertos algunos Círculos Notariales, entre ellos el de Puerto Triunfo, respecto del cual se adelantó concurso de méritos y se conformó lista de elegibles.
Afirma que pese a la existencia de una lista de elegibles, si las personas que la integran no aceptan el cargo, como hasta ahora ha sucedido en el Círculo de Puerto Triunfo, debe mantenerse la designación de quien se nombró notario en interinidad, circunstancia que impide la prosperidad de la acción de cumplimiento.
4.2 Gobernación de Antioquia
Mediante apoderado judicial el Departamento de Antioquia indicó que el 10 de mayo de 2012 la señora Ramírez Ramírez, Notaria de Puerto Triunfo informó haber cumplido la edad de retiro forzoso no obstante que su nombramiento es en interinidad.
Que en la actualidad existe lista de elegibles para designar en propiedad el Notario de Puerto Triunfo, pero nadie ha aceptado el cargo.
Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación y de violación de una norma legal. Las sustenta con el argumento de no haber desconocido la norma que establece el retiro de los notarios cuando llegan a la edad de retiro forzoso porque: (i) se adelantó un concurso de mérito para designar notarios en propiedad y, (ii) conformada la lista de elegibles para el Círculo de Puerto Triunfo se han efectuado en estricto orden los nombramientos para proveer el cargo de notario en propiedad, pero sin que nadie haya aceptado la designación.
5. Sentencia impugnada
Se trata de la proferida el 16 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la solicitud con las siguientes consideraciones:
Que el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, en concordancia con el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, establece la edad de retiro forzoso de los notarios en 65 años, el cual se debe producir dentro del mes siguiente a que ello ocurra.
Que el Gobernador de Antioquia mediante el Decreto 0835 de 23 de marzo de 2012 terminó el nombramiento de la señora Oliva Ramírez Ramírez como Notaria Única de Puerto Triunfo por no hallarse en la lista de elegibles y que si bien la causal del retiro no fue por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la decisión del Gobernador cumple con el fin que persigue la acción de cumplimiento.
Que si el retiro de la señora Ramírez Ramírez no se produjo con ocasión de la expedición del Decreto 0835 de 23 de marzo de 2012, el actor debió pedir a la administración que lo cumpliera con el fin de constituirla en renuencia; sin embargo, como no lo hizo, tal falencia conduce a que la acción se declare improcedente por carecer del requisito de procedibilidad.
6. La apelación
En escrito de 31 de agosto de 2012 el actor apeló la sentencia de 16 de agosto de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 175).
En memorial separado reiteró que la señora Oliva Ramírez Ramírez cumplió la edad de retiro forzoso y sigue desempeñando, en interinidad, el cargo de Notaria Única de Puerto Triunfo, cuando éste debe proveerse en encargo por así disponerlo el Decreto 960 de 1970.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1395 de 2010 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el señor Geofredo Julca Cevallos Torres contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se resolvió la acción de cumplimiento dirigida, entre otras entidades, contra la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad del nivel nacional.
2. De la acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.
Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
3. Requisitos de la acción y deberes del juez
La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.
4. De las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia
En atención a que el Tribunal a quo no se pronunció sobre las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia las cuales denominó inexistencia de la obligación e inexistencia de violación de una norma legal, que sustenta con el argumento de no haberse incumplido la norma que establece el retiro de los notarios cuando cumplen la edad de retiro forzoso, esta Sección se pronuncia en el sentido de negarlas, porque no relevan al Juez de estudiar de fondo las censuras que el señor Julca Cevallos hace a la presunta conducta renuente de la Superintendencia de Notariado y Registro y del Gobernador de Antioquia. El argumento de la Gobernación de Antioquia es un argumento de defensa respecto del cual esta Sección solo puede pronunciarse al resolver de fondo la solicitud de cumplimiento.
5. Norma cuyo cumplimiento se solicitó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
El señor Geofredo Julca Cevallos solicita se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro y al Gobernador de Antioquia cumplir lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989 “Por el cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios”, que dispone:
“ARTÍCULO 1.
< Aparte tachado NULO> Señálase como edad de retiro forzoso para los
notarios la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado,
del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de
Oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario
en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso.
2.
La observancia de esta norma fue reclamada frente a la Superintendencia de Notariado y Registro por escrito de 23 de marzo de 2012 y al Departamento de Antioquia a través de su representante legal, el señor Gobernador, el 25 de abril del mismo año, en los cuales pidió “hacer cumplir”, lo establecido en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, relativo a fijar “como edad de retiro forzoso de los notarios, la edad de 65 años”, edad a la que llegó la señora Olivia Ramírez Ramírez “Notaria Interina de Pto. Triunfo, Antioquia.”. En estos términos, la acción reúne el requisito de constituir en renuencia a la autoridad de quien reclama el cumplimiento de la norma en cita.
Con la anterior precisión, pasa la Sala a anticipar que confirmará la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las siguientes razones:
La censura específica del señor Geofredo Julca Cevallos es que la señora Olivia Ramírez Ramírez debe ser separada del cargo de Notaria de Puerto Triunfo (Antioquia) porque en la actualidad tiene 65 años, edad que legalmente lleva al retiro forzoso.
Sin embargo, para el presente caso la norma que se solicita cumplir no es posible de examen aislado, pues la materia de la edad de retiro forzoso en el régimen notarial impone el examen de otras disposiciones que le resultan aplicables. De esta situación se deriva que no pueda predicarse que el artículo 1° del Decreto 3047/89, en estricto sentido, y para el sub lite, se reitera, puede aplicarse directa e inmediatamente, pues impone un estudio de concordancia y armonización normativa.
En efecto, de las pruebas aportadas al expediente se aprecia que la señora Ramírez Ramírez no se desempeña como Notaria en propiedad sino en interinidad del Circulo Notarial de Puerto Triunfo (Antioquia) desde el año 2005, cargo en el que fue designada mediante el Decreto 143 de 11 de febrero de 2005 del Gobernador de Antioquia. Al respecto se dispuso: “(…) nómbrese en interinidad a la doctora Olivia Ramírez Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía 32.421.371, como Notaria Única del Círculo de Puerto Triunfo - Antioquia (…)”.
El carácter de esta designación tiene relevancia debido a que son varias las disposiciones que regulan el retiro forzoso en el campo notarial y no solamente existe el artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, lo que impone que sea necesario armonizarlo con otras normas sobre la materia, tal y como a continuación se explican:
De conformidad con el Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”, la edad de retiro forzoso de los notarios públicos únicamente aplica a quienes se encuentran vinculados a la carrera notarial.
Para arribar a esa conclusión se debe decir que el cargo de notario, de conformidad con el artículo 1453 del Decreto 960 de 1970, se puede ocupar en propiedad, interinidad o encargo.
Para ocupar el cargo de Notario en propiedad se requiere haber participado en el concurso público de méritos que se convoque para tal efecto. Lo anterior, porque es éste el que confiere derechos de carrera y estabilidad hasta la edad de retiro forzoso por expresa disposición del artículo 1474 del Decreto 960 de 1970. El artículo 1815 ídem consagra que los notarios de carrera notarial deben retirarse cuando estén en situación de retiro forzoso.
A diferencia de la manera como se ocupa el cargo de notario en propiedad, el artículo 1486 del Decreto 960 de 1970 establece que habrá lugar a designar notarios en interinidad en los siguientes eventos: (i) cuando el concurso de méritos se declare desierto y hasta tanto se designe notario en propiedad y, (ii) cuando la causa que origina un nombramiento en encargo se prolongue por más de tres meses y mientras esa causa subsista o hasta cuando se haga el nombramiento en propiedad.
El artículo 187 del Decreto 960 de 1989, establece que: “Las personas retiradas forzosamente por edad, podrán desempeñar Notaría en interinidad o por encargo.”.
La anterior norma habilita el nombramiento como notario de quienes llegaron a la edad de retiro forzoso en interinidad, pues su designación tiene por finalidad conjurar la necesidad de prestar la función notarial de manera transitoria sin que se presenten interrupciones, entre tanto se provee el cargo en propiedad, por el sistema de concurso de mérito.
El cargo que ocupa la señora Olivia Ramírez Ramírez como Notaria Única del Círculo de Puerto Triunfo es interino, forma transitoria de proveer un empleo que no está sometida a la regla del cumplimiento de edad de retiro forzoso por expresa disposición legal.
Debe resaltarse que actualmente si bien existe lista de elegibles para proveer en propiedad la Notaría Única de Puerto Triunfo, lo cierto es que hasta que el integrante de dicha lista acepte la designación, no se podrá entender terminada la efectuada en interinidad, pues de conformidad con el artículo 150 del Decreto 960 de 1970 “El Notario no podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo.”, en razón a que con dicha permanencia se garantiza la continuidad de la función notarial.
En consecuencia, en criterio de la Sala la razón para negar la solicitud de cumplimiento no deriva de que ya exista acto mediante el cual el Gobernador de Antioquia dio por terminado el nombramiento en interinidad de la señora Olivia Ramírez Ramírez como Notaria del municipio de Puerto Triunfo, circunstancia que acaeció con la expedición de los Decretos 835 y 1477 de 2012, por medio de los cuales se nombró en propiedad, para ocupar ese Círculo Notarial, a Rosalba Garcés Betancur y María Antonieta Peláez Peláez, respectivamente, quienes no aceptaron la designación, sino que por virtud de la ley, la edad de retiro forzoso, no aplica a los notarios que han sido designados en condición de interinos.
Así, comoquiera que la vinculación de la señora Olivia Ramírez Ramírez, Notaria Única de Puerto Triunfo, fue en tales condiciones: interina, ello no impone la obligación a las accionadas de dar cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989. A pesar de lo anterior, no desconoce la Sala que la provisión en propiedad deba efectuarse de manera inmediata previo agotamiento de la lista de elegibles que se conformó luego del concurso de mérito adelantado para tal efecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar la prosperidad de las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones que aquí se explican.
TERCERO.- De conformidad con el inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997 se advierte al señor Geofredo Julca Cevallos que no podrá instaurar una nueva solicitud de cumplimiento con la misma finalidad que aquí se acaba de decidir.
CUARTO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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SUSANA BUITRAGO VALENCIA |
MAURICIO TORRES CUERVO
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Presidente |
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ALBERTO YEPES BARREIRO
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 De conformidad con el Decreto 143 de 11 de febrero de 2005 fue nombrada como Notaria de Puerto Triunfo en interinidad.
2 Aparte tachado declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de marzo de 1993 dentro del expediente N.º 5348, M.P. Joaquín Barreto Ruíz.
3 “Artículo 145. Carrera o servicio. Los Notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.”.
4 “Artículo 147. Estabilidad en el cargo. La estabilidad en el cargo ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes pertenezcan a ella.”.
5 “Artículo 181. Reelección. Los Notarios de carrera deberán retirarse cuando se encuentren en situación de retiro forzoso.”
6 “ARTICULO 148. NOTARIOS INTERINOS. Habrá lugar a designación en interinidad:
1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad;
2. Cuando las causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad.”.