Sentencia 00908 de 2002 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 14 de marzo de 2002
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Declaratoria de Insubsistencia Evaluación de Desempeño no Satisfactoria
Estudia la causal de retiro por calificación insatisfactoria, reiterando que cuando el funcionario calificador, en cumplimiento del control permanente del desempeño laboral del empleado, imparte instrucciones relacionadas con el buen servicio de la administración, hace llamados de atención, supervisa las tareas oficiales encomendadas a sus subalternos advirtiéndoles los posibles errores en que hayan podido incurrir, o lo evalúa de manera insatisfactoria, no constituye, por ese simple hecho, una animadversión.
INSUBSISTENCIA POR EVALUACION INSATISFACTORIA - No desvirtuada la objetividad del funcionario calificador / PERSECUCION LABORAL - No probada / CALIFICACION DE SERVICIOS - No desvirtuada la objetividad del funcionario calificador / RECUSACION - Improcedencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Inexistencia. El recurso de reposición interpuesto contra la insubsistencia fue proferido y notificado dentro del término legal
El decreto ley 1222 de 1993 ordena que los empleados de carrera sean evaluados anualmente por sus inmediatos superiores o por quienes, para tal efecto, deleguen los jefes del respectivo organismo. Ahora, en caso de no ser satisfactoria la evaluación de servicios, faculta a los nominadores para declarar insubsistente sus nombramientos (artículos 18 y 19). OBJETIVIDAD DEL FUNCIONARIO CALIFICADOR.- El demandante alega que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio sino que fue producto de la animadversión de sus superiores. Su inconformidad con la sentencia gira en torno entonces a la desviación de poder que alega como causal de nulidad de los actos acusados. Ciertamente las declaraciones dan cuenta del ejercicio normal laboral del demandante y de las distintas situaciones que en su concepto personal - de los testigos - impedían una relación de cordialidad entre el actor y su inmediata superior, pero no resultan coincidentes sus versiones cuando se quiere afirmar que la causa real de la calificación de servicios y de la declaratoria de insubsistencia haya sido precisamente ésta. DE LA RECUSACION.- Si bien el actor presentó un memorial de recusación contra la doctora Gladys Alarcón, se observa que éste fue presentado el 21 de marzo de 1997, a las 5:36 p.m., es decir, cuando ya había sido objeto de evaluación por parte de esta funcionaria. De aceptarse una inconformidad en estas condiciones, podría convertirse en un medio de impugnación para dejar sin efecto jurídico alguno el acto de calificación de servicios que no le resulta favorable a los intereses del empleado de carrera. A menos que se demuestre fehacientemente que el funcionario calificador careció de objetividad e imparcialidad en su apreciación cualitativa y, por ende, cuantitativa, es decir, al asignarle unos grados de valoración o puntajes que no corresponden a los reales niveles y patronos de comportamiento laboral. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. En el caso concreto, se observa que el demandante interpuso recurso de reposición contra la resolución 127 de octubre 8 de 1997, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010-20 de la División Administrativa y Financiera, el 16 de octubre de 1997, a las 4:10 p.m. Es decir que, conforme al artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993, la administración tenía como plazo máximo para resolver y notificar sobre la inconformidad manifestada en dicho recurso hasta el 30 de noviembre de 1997. Aún sin descontar el período probatorio surtido durante el trámite del recurso de reposición, decretado mediante auto de 22 de octubre de 1997 por el término de dos días hábiles, la Sala encuentra que la administración profirió la resolución dentro del término de ley y el demandante la conoció dentro de ese mismo lapso, luego no se configuró el invocado silencio administrativo positivo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1222 DE 1993 - ARTICULO 23 / DECRETO 256 DE 1994 - ARTICULO 56
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002)
Rad. No.: 25000-23-25-000-1998-00908-01(2422-00)
Actor: TOMAS CIPRIANO GUERRA MONTAÑA
Demandado: INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA DEMOCRACIA LUIS CARLOS GALAN
Referencia: Autoridades Nacionales
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 28 de abril de 2000, proferida por la subsección “C” de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANTECEDENTES
Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Tomás Cipriano Guerra Montaña pidió al Tribunal anular los siguientes actos expedidos por el Instituto para el Desarrollo de la Democracia “LUIS CARLOS GALAN”: Calificación de servicios de 21 de marzo de 1997, efectuada por la Jefe de la División Administrativa y Financiera; resolución 127 de octubre 8 de 1997, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010-20 de la planta globalizada del Instituto; y resolución 165 de diciembre 1º de 1997 que confirmó la resolución anterior al resolver el recurso de reposición.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Igualmente demandó la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES
1º. El actor fue nombrado mediante resolución 164 de 1994 para desempeñar el cargo de Profesional Especializado. Según resolución 13145 de noviembre 27 de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue inscrito en carrera administrativa.
2º. El actor recusó a su jefe inmediata, la doctora Gladys Alarcón, el 21 de marzo de 1997 al considerar que no era garantía de imparcialidad para la evaluación del desempeño. Sin embargo, lo evaluó de manera insatisfactoria sin que se le notificara ni se le expidiera copia de dicha decisión. Ante reiteración verbal de la recusación, la doctora Alarcón dejó constancia de la manifestación del actor y envió, el 8 de abril de 1997, copia de ello al director del instituto.
3º. El 11 de abril de 1997, a las 9:35 a.m., solicito al director del instituto copia de la actuación surtida con motivo de la recusación y lo exhortó a aplicar el debido proceso (art. 29 C.P.). El mismo día, a las 5:15 p.m., la secretaria general resolvió no aceptar la recusación porque no se interpusieron los recursos de ley (C.C.A.) contra el acto de calificación, no decretó las pruebas solicitadas ni ordenó la notificación personal de esta decisión.
4º. El 17 de abril de 1997 se fijó un edicto en cartelera, con el fin de notificar la calificación insatisfactoria de servicios y se desfijó el 2 de mayo de ese mismo año. El 8 de mayo, interpuso recurso de apelación contra la “presunta” calificación y, en el mismo escrito, recusó al director porque él se había pronunciado sobre su permanencia en la entidad.
5º. El 3 de junio de 1997, se citó en secretaria general a Luz Ángela Rincón, Fair Yesid Acosta y Hugo Alberto Pachón, quienes habían sido solicitados como testigos por el actor, y, en esa reunión, se les leyó el recurso de apelación, estropeando la finalidad de la prueba sin que ésta fuera recepcionada. Ante nuevos hechos de animadversión, el 5 de junio se reiteró la recusación del director.
6º. El 6 de junio de 1997, se le entregó copia del auto mediante el cual el director asume el conocimiento de la apelación y rechaza la recusación por considerar que no es sujeto recusable y por no expresarse la causal alegada, además, decreta unas pruebas y comisiona al Profesional Especializado señor Javier Zamora Pinzón para su práctica.
7º. A pesar de haberse solicitado la fijación de fecha y hora para la práctica de pruebas testimoniales, no se dio cumplimiento a lo solicitado, según se probó con la declaración del señor Rodrigo Martínez (fls. 178 - 180).
8º. El 19 de agosto de 1997, el director se declaró impedido para el trámite de la apelación y designó un evaluador ad - hoc, desconociendo así los artículos 152 y s.s. del C. de P.C. En septiembre 11 de 1997, se confirmó la calificación insatisfactoria.
9º. El 29 de septiembre de 1997, se reunió la comisión de personal del instituto, con participación del señor Zamora Pinzón, pero no se produjo un concepto en los términos del artículo 13 del decreto 770 de 1988.
10º. Por resolución 127 de octubre 8 de 1997 se declaró insubsistente su nombramiento, pero no se notificó en forma legal. Contra esta decisión, interpuso personalmente recurso de apelación el 16 de octubre ante el director. La administración no se pronunció dentro de los 45 días siguientes a su presentación y, por tanto, se configuró el silencio administrativo positivo (artículo 23 del decreto 1222 de 1993).
11º. En diciembre 1º de 1997, solicitó al notario 37 de Bogotá la protocolización de la copia del recurso, con el fin de invocar a su favor el beneficio del silencio administrativo positivo, lo cual se consagró en la escritura pública 6773. En esa misma fecha, el director expidió la resolución 165 y confirmó la insubsistencia al resolver la reposición. Tampoco se le notificó de tal decisión.
12º. El 29 de diciembre de 1997, solicitó el beneficio del silencio administrativo positivo, en términos de los artículos 41 y 42 del C.C.A. y 23 del decreto 1222.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, después de estas consideraciones: que el acto de calificación no es demandable ante esta jurisdicción; que como la recusación no se presentó antes de la expedición de la evaluación ésta resulta intrascendente, pues se convertiría en un mecanismo ideal para dejar sin efecto la calificación que no conviene al empleado; y que no se demostró la ocurrencia del silencio administrativo positivo.
LA APELACION
Pretende el actor a través de este medio de impugnación dejar sin efectos el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
En su escrito de sustentación afirmó: Que el recurso de reposición se resolvió de manera extemporánea, es decir, cuando ya había operado el silencio administrativo positivo, según escritura pública registrada ante la notaría, luego aquella decisión no podía tener validez alguna por carecer de fuerza vinculante y de ahí que no pudo ser notificada; que no puede la administración ni el juez, por capricho propio, extender los términos dispuestos en la ley, refiriéndose a los consagrados en los artículos 9º de la ley 27 de 1992 y 23 del decreto 1222 de 1993; que en caso de duda frente a la aplicación de una fuente formal del derecho, debe atenderse la situación más favorable al trabajador (artículo 53 de la C.P.); que una vez se expida el acto administrativo, nace la obligación de darlo a conocer por el medio legalmente establecido, pues de lo contrario el acto se hace ineficaz; que al no notificarse de manera oportuna la resolución que resolvió la reposición, debió permitírsele ingresar a sus labores.
Se decide, previas estas
CONSIDERACIONES
ACTO DE CALIFICACIÓN DE SERVICIOS.- Comparte la Sala el criterio expuesto por el Tribunal Administrativo en su sentencia para señalar que el acto de evaluación no es demandable.
En efecto, como se ha dicho en otras oportunidades, la calificación se servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción, pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria.
No era necesario demandar, entonces, la calificación de servicios contenida en el formato B-3 “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO PROFESIONAL SIN PERSONAL A CARGO”, efectuada el 21 de marzo de 1997 por la Jefe de la División Administrativa y Financiera (folios 22 - 23.).
EL FONDO DEL ASUNTO.- Se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho las resoluciones números 127 de octubre 8 y 165 de diciembre 1º, expedidas ambas en 1997 por el Director del Instituto para el Desarrollo de la Democracia “LUIS CARLOS GALAN”, y por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor Tomás Cipriano Guerra Montaña en el cargo de Profesional Especializado 3010-20 de la planta globalizada de ese instituto.
- REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional (artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Su desvinculación operará por evaluación no satisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás que se consagren en la Constitución o en la ley.
En este asunto, no se discutió la calidad de empleado escalafonado en carrera administrativa que ostentaba el demandante al momento de ser retirado del servicio, en su condición de Profesional Especializado 3010-20 de la planta globalizada de la División Administrativa y Financiera del Instituto para el Desarrollo de la Democracia “LUIS CARLOS GALAN”.
Aparece a folio 24 del expediente la resolución 13145 de noviembre 27 de 1995, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió inscribir en el escalafón de carrera administrativa al señor Tomás Cipriano Guerra Montaña en el cargo de Profesional Especializado 3010-20.
Siendo así, el demandante gozaba de las prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, puesto que a ese cargo accedió - por disposición constitucional - mediante un proceso o concurso de selección, obteniendo los resultados mínimos exigidos en las normas legales para tal efecto.
Al encontrarse inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado 3010-20, es claro que su permanencia o no en la administración dependía, para este caso, de la calificación objetiva de servicios que anualmente efectuara su superior jerárquico.
Insiste la Sala una vez más, que la evaluación de servicios cumple - en términos generales - una finalidad esencial, la de comprobar que el funcionario o empleado público conserva los niveles de rendimiento, idoneidad profesional, comportamiento y calidad laboral, así como la eficiencia en el ejercicio de sus funciones. Calificación de servicios que permite definir sí el servidor debe permanecer o no en el servicio.
Ahora bien, en caso de obtenerse una evaluación insatisfactoria, el empleado escalafonado, así calificado, deberá ser retirado del servicio, conforme lo ordena el artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993, disposición que desarrolla uno de los postulados consagrados en el artículo 125 de la Constitución Política.
Examinará la Sala sí la evaluación objeto de impugnación cumplió o no con los presupuestos legales para su procedencia.
El decreto ley 1222 de 1993 ordena que los empleados de carrera sean evaluados anualmente por sus inmediatos superiores o por quienes, para tal efecto, deleguen los jefes del respectivo organismo. Ahora, en caso de no ser satisfactoria la evaluación de servicios, faculta a los nominadores para declarar insubsistente sus nombramientos (artículos 18 y 19).
Disposición ésta que fue reglamentada en el artículo 56 del decreto 256 de 1994 en los siguientes términos:
“Los empleados de Carrera deberán ser calificados en los siguientes casos:
1. Por período anual comprendido entre:
- El 1º de marzo y el último día de febrero, para los empleados vinculados a entidades del orden nacional. ...
Esta calificación deberá producirse dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del período a calificar. ...”.
Aparece a folio 22 del expediente, el formato B-3 de evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo, mediante el cual la Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto para el Desarrollo de la Democracia “LUIS CARLOS GALAN” procedió a calificar los servicios del señor Tomás Cipriano Guerra Montaña, por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997, y realizada el 21 de marzo de 1997. Evaluación que se efectuó sobre factores de productividad (planeación, utilización de recursos, calidad, competencia técnica, responsabilidad y oportunidad) y conducta laboral (compromiso institucional, tratamiento de la información, relaciones interpersonales, iniciativa y trabajo en equipo).
Como puede verse, se cumplieron con los presupuestos formales de ley para la evaluación, esto es, fue proferido por autoridad competente y en los términos y oportunidades señalados en ella.
- OBJETIVIDAD DEL FUNCIONARIO CALIFICADOR.- El demandante alega que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio sino que fue producto de la animadversión de sus superiores. Su inconformidad con la sentencia gira en torno entonces a la desviación de poder que alega como causal de nulidad de los actos acusados.
Consiste entonces, la desviación de poder, en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto.
Puede decirse que existe animadversión cuando el funcionario superior adopta un comportamiento de hostilidad o de contrariedad frente a la gestión del empleado subalterno sin consideración a la buena conducta laboral asumida por éste, es decir, cuando emprende una persecución contra él y le impide el desarrollo de una relación personal y laboral en condiciones por lo menos normales.
En el caso examinado, la alegada causal de nulidad se pretende demostrar con las pruebas testimoniales arrimadas a este proceso y con los documentos que obran dentro del mismo.
Para establecer el valor de convicción de las declaraciones de los testigos debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, la imparcialidad frente a su particular situación y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales.
- La señora Yolanda Aurora Parra Martínez, ex empleada del Instituto y estudiante de tercer año de derecho, se refirió: a un impase sostenido entre el actor y la dirección del instituto por la destinación de unos recursos para obsequiar regalos a algunos contratistas, con lo cual él no estaba de acuerdo; a un comentario que le hizo el actor relacionado con la baja calificación obtenida, indicándole que la doctora Gladys Alarcón no le había señalado parámetros para la evaluación y si se había referido a él en no muy buenos términos; a los inconvenientes de horario que tuvo el demandante para adelantar curso de postgrado en la Universidad del Rosario, a pesar de habérsele concedido permiso; a una discusión sostenida en la sala de reuniones por un requerimiento de la contraloría, relacionado con contratación e informes financieros de la institución y en donde el actor planteó enviar los documentos requeridos, por lo cual se molestó la doctora Alarcón; a una denuncia penal hecha por el actor ante la fiscalía por supuesta indebida celebración de contratos; a las exigencias de tipo laboral que le hacía la doctora Alarcón al demandante; y a las posibles causas del retiro originadas en las constantes denuncias sobre irregularidades informadas por el actor (folios 168 - 173).
- El señor Fair Yesid Acosta Guavita, estudiante de Ingeniería Mecánica y empleado del instituto, afirmó: Que desconoce el procedimiento empleado para la calificación de servicios, puesto que eso era competencia exclusiva de la jefe de la división administrativa y financiera; que, sobre supuestas irregularidades, sólo se tenía como un simple rumor, “como un chisme de corredor.”; que tuvo conocimiento de las recusaciones por unas cartas enviadas por el actor pero sin saber el contenido de la recusación; y que le pareció que el demandante prestaba un servicio en condiciones normales, sin que observara que tuviera problema alguno con los compañeros de trabajo (folios 174 - 176).
- La señora Ángela Rincón Buenhombre, Técnica en Secretaría Auxiliar y Contable y con dos años de estudios de derecho, al declarar sobre la calificación de servicios dijo: “Lo único que me acuerdo que en ese período fue el único mal calificado, la calificación fue después del 15 de Marzo e inclusive creo que la pedimos pero no estoy segura. Después por chisme de pasillo se supo que él iba a presentar recurso. No sé porque lo calificaron mal, pues él recibía órdenes inmediatas de la Jefe - DRA. GLADYS ALARCÓN-.”. En cuanto al trato que le daba la doctora Alarcón al demandante expresó: “Ella siempre quería imponerse y la forma como ella se comunicaba, lo que yo veía era como a través de notas internas como memorandos.”. En relación con la recusación, dijo no recordar nada al respecto en concreto. Sobre supuestas irregularidades administrativas y de contratación denunciadas por el actor, manifestó tener conocimiento de ellas al ser testigo ante la fiscalía por estos mismos hechos, pero no recuerda si tales denuncias fueron hechas antes o después de las calificaciones. A su juicio, existía una prevención por parte de la jefe de la división administrativa y financiera hacía el actor, ya era a la única persona a quien se le aplicaba estrictamente el cumplimiento del horario y porque no se estaba de acuerdo con sus conceptos cuando él se negaba a hacer documentos o procedimientos contrarios a la ley. (folios 177 - 179).
Ciertamente las declaraciones dan cuenta del ejercicio normal laboral del demandante y de las distintas situaciones que en su concepto personal - de los testigos - impedían una relación de cordialidad entre el actor y su inmediata superior, pero no resultan coincidentes sus versiones cuando se quiere afirmar que la causa real de la calificación de servicios y de la declaratoria de insubsistencia haya sido precisamente ésta.
En efecto, los declarantes parten del dicho demandante, de los supuestos comentarios o chismes de pasillo relacionados con unas denuncias penales sobre irregularidades administrativas y financieras y de la observada actitud rígida asumida por la jefe de la división frente al comportamiento del actor, pero sin que pueda inferirse clara e inequívocamente, de tales declaraciones, las que se aducen como verdaderas razones para evaluarlo insatisfactoriamente.
Ahora, no es admisible pensar que cuando el funcionario calificador, en cumplimiento del control permanente del desempeño laboral del empleado, imparte instrucciones relacionadas con el buen servicio de la administración, hace llamados de atención, supervisa las tareas oficiales encomendadas a sus subalternos advirtiéndoles los posibles errores en que hayan podido incurrir, o lo evalúa de manera insatisfactoria, no constituye, por ese simple hecho, una animadversión.
- DE LA RECUSACIÓN.- Si bien el señor Tomás Cipriano Guerra Montaña presentó un memorial de recusación contra la doctora Gladys Alarcón, se observa que éste fue presentado el 21 de marzo de 1997, a las 5:36 p.m. (folio 44), es decir, cuando ya había sido objeto de evaluación por parte de esta funcionaria.
De aceptarse una inconformidad en estas condiciones, podría convertirse en un medio de impugnación para dejar sin efecto jurídico alguno el acto de calificación de servicios que no le resulta favorable a los intereses del empleado de carrera. A menos que se demuestre fehacientemente que el funcionario calificador careció de objetividad e imparcialidad en su apreciación cualitativa y, por ende, cuantitativa, es decir, al asignarle unos grados de valoración o puntajes que no corresponden a los reales niveles y patronos de comportamiento laboral.
En cuanto a la recusación del Director General del Instituto para el Desarrollo de la Democracia “LUIS CARLOS GALAN”, se dirá que ésta fue rechazada de plano por el recusado, pero que dada la comparencia del mismo a una indagatoria ante el fiscal 216, por el presunto delito de tráfico de influencias denunciado por el actor, se declaró impedido para pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado contra el acto de calificación y designó al subdirector de educación del instituto como funcionario ad hoc para tal efecto, según auto de 19 de agosto de 1997 que aparece a folios 64 a 66.
No están demostradas, pues, la supuesta animadversión ni la desviación de poder alegadas.
- DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.- El artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993 dispuso:
“El nombramiento del empleado escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la comisión de personal; contra el acto administrativo que declare la insubsistencia, procederán los recursos de ley, con los cuales se entiende agotada la vía gubernativa.
Esta decisión se entenderá revocada si, interpuestos los recursos, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a su presentación, la administración no se pronunciare.
La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto será sancionada de conformidad con las disposiciones vigentes.” (se resalta).
Infiere la Sala, de la norma anterior, que si el empleado de carrera afectado por la medida de insubsistencia interpone en tiempo y con las formalidades de ley los recursos de reposición y de apelación, la autoridad competente adquiere automáticamente la obligación de resolver, dentro de los 45 días calendario siguientes a su presentación, los medios de impugnación propuestos, so pena de que opere el silencio administrativo positivo por la falta de pronunciamiento dentro de ese lapso, el cual se traduce, como se observa, en una revocatoria de la decisión que declara insubsistente el nombramiento.
Si bien el artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993 no consagró de manera expresa que el término para resolver los recursos podía interrumpirse, por ejemplo, mientras se resolvía un incidente o para el decreto y práctica de una prueba, la Sala considera que en atención a lo consagrado en el inciso segundo del artículo 1º del C.C.A. puede aplicarse, en estos aspectos, la primera parte de este código, pues no resulta incompatible con el procedimiento especial regulado en el citado decreto 1222. En efecto, el C.C.A., en el artículo 60 - inciso 2º -, autoriza la interrupción del término principal previsto para resolver el recurso mientras dure la práctica de pruebas.
Ahora bien, no basta simplemente que la administración adopte la decisión dentro del término legal sino también es necesario que se notifique de tal decisión al interesado dentro del mismo lapso, para que pueda impedirse la ocurrencia del silencio administrativo negativo o positivo, según el caso. Además, y para que opere plenamente el silencio positivo, el beneficiario debe cumplir con los presupuestos exigidos en el artículo 42 del C.C.A.
En el caso concreto, se observa que el demandante interpuso recurso de reposición contra la resolución 127 de octubre 8 de 1997, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010-20 de la División Administrativa y Financiera, el 16 de octubre de 1997, a las 4:10 p.m. (folios 38 - 40). Es decir que, conforme al artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993, la administración tenía como plazo máximo para resolver y notificar sobre la inconformidad manifestada en dicho recurso hasta el 30 de noviembre de 1997.
Sin embargo, se observa que el 30 de noviembre de 1997 era un día festivo, luego el plazo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 62 del C. de R. P. M., se ampliaba hasta el primer día hábil siguiente, o sea el 1º de diciembre de 1997, fecha precisamente en la cual se expidió la resolución 165 que confirmó en todas sus partes la resolución 127.
Según el acta de diligencia de notificación personal de 1º de diciembre de 1997 que se registra a folio 92, el demandante manifestó: “No acepto notificación porque está fuera del término luego no es procedente”, cuando la administración pretendió poner en su conocimiento la resolución 165 de 1997 y tampoco quiso notificarse de tal decisión cuando acudió al día siguiente - 2 de diciembre de 1997 - a la oficina de la dirección del instituto (folios 93 - 94).
Aún sin descontar el período probatorio surtido durante el trámite del recurso de reposición, decretado mediante auto de 22 de octubre de 1997 por el término de dos días hábiles (folios 98 - 99), la Sala encuentra que la administración profirió la resolución dentro del término de ley y el demandante la conoció dentro de ese mismo lapso, luego no se configuró el invocado silencio administrativo positivo.
Por lo demás, no se demostró irregularidad alguna en la expedición de las decisiones impugnadas ni indebida notificación de los mismas.
Al no desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “C” el 28 de abril de 2000, dentro del proceso promovido por el señor Tomás Cipriano Guerra Montaña.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. UNA VEZ EJECUTORIADA LA SENTENCIA, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
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ALBERTO ARANGO MANTILLA |
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
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NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad - hoc