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*20146000150651*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000150651

 

Fecha: 17/10/2014 09:47:30 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcance de las inhabilidades señaladas en los artículos 3° y 4° de la Ley 1474 de 2011. Radicado. 20149000143022 del 5 de septiembre de 2014

 

En atención a la comunicación de la referencia, donde plantea algunos interrogantes relacionados con las inhabilidades consagradas en los numerales 3° y 4° de la Ley 1474 de 2011, me permito manifestarle que esta Dirección Jurídica en anterior oportunidad se pronunció con relación a los interrogante planteados en su escrito, mediante concepto con radicado No. 20146000030961 del 3 de marzo de 2014, el cual remito en cuatro (4) folios, concluyendo frente a cada uno de los planteamientos lo siguiente:

 

1. El artículo 3° de la Ley 1474 de 2011 trata sobre la gestión de intereses privados, ¿es posible interpretar que únicamente aplica respecto a la vinculación a empresas privadas?

 

“La prohibición establecida en el artículo 3º de la Ley 1474, se refiere a la gestión de intereses privados relacionados con asuntos vinculados a sus funciones, vale decir, la prohibición es para que el ex servidor público no preste servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñó en la entidad en la cual prestó sus servicios, o permitir que ello ocurra o a quien estuvo sujeto a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que haya estado vinculado en desarrollo de la gestión de intereses privados. El término de la prohibición es por dos (2) años y por tiempo indefinido, si la asesoría se refiere para asuntos concretos en los que intervino en el ejercicio de sus funciones.

 

Al referirse la norma a la prohibición indefinida en el tiempo de prestar a título particular unos servicios de asistencia, representación o asesoría respecto de los asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de su funciones, puede considerarse que la prohibición de realizar estas actividades se enmarca en el ejercicio privado de una profesión, actividad o función, que por su naturaleza o alcance puedan generar afectación a la función pública.

 

En ese sentido, como lo señala la Procuraduría General de la Nación mediante fallo No. 161-3296(163-12417105), aprobado en Acta de Sala No. 54 del diciembre 6 de 2006 respecto a la prohibición establecida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 3o de la Ley 1474 de 201, esta prohibición evita que unos terceros se beneficien de la información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones poseía el servidor público y que podría ser utilizada al momento de actuar ante o en contra de los intereses de la entidad en la cual prestó su servicios a favor propio o de un tercero, atentando de esta forma contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos.

 

2. La inhabilidad aplicaría que no es posible asesorar sobre las materias en las que rindió concepto?

 

“Para el caso concreto se considera que la prohibición señalada en el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, solamente aplicaría para que el ex funcionario preste, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. La prohibición también opera de forma indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Por lo tanto, dicha restricción no aplicaría para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos diferentes a los relacionados con las funciones propias del cargo o de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios

 

3. En atención a los supuestos de hecho del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, una persona que se haya desempeñado como directivo de una entidad del orden nacional , podría contratar con una entidad territorial para asesorarla en materia en las que tuvo conocimiento como directivo de la entidad del orden nacional?

 

“Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, se adicionó el literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que dispuso como una inhabilidad para contratar directa o indirectamente a las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

 

Lo dispuesto en el artículo transcrito es una incompatibilidad, toda vez que se prohíbe que un ex directivo, dentro de los 2 años a su retiro, contrate actividades que tengan relación con el sector al cual prestó sus servicios.

 

De esta manera, la incompatibilidad se refiere a los funcionarios del nivel directivo, para desarrollar actividades relacionadas con el sector al cual pertenece la entidad para la cual laboró dentro de los 2 años siguientes a su desvinculación.

 

Conforme a lo expuesto, es necesario analizar dos aspectos: de una parte, el cargo que desempeñaba el ex servidor público, y de otra, el momento del retiro de la entidad como servidor.

 

Si el servidor desempeñó empleos en los niveles directivo o asesor en la entidad contratante, y el retiro se produjo antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la norma que se tiene como vigente es la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 2, literal a), que señala que no pueden participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante que desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, inhabilidad que se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

 

Si el servidor desempeñó empleo en el nivel directivo en la entidad contratante, y el retiro se produjo con posterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, se estima que la disposición contenida en el literal f) adicionado al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicaría, es decir, la inhabilidad para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, se extendería durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Ahora bien, respecto de la inquietud por usted planteada en donde señala que si el exfuncionario podría conformar o hacer parte de una sociedad, para contratar en un sector diferente al cual perteneció, consideramos oportuno precisar que la incompatibilidad está dada, no para al sector en el cual vaya a ofrecer los servicios, sino que está dirigida a la actividad que va a desarrollar la empresa en la medida que el objeto social no tenga relación con el sector al que perteneció como funcionario del nivel directivo, haciendo extensiva la restricción a las personas allegadas al ex funcionario en los grados de consanguinidad y afinidad indicados

 

4. ¿Qué se entiende por entidades del sector?

 

“Respecto del alcance de la palabra “sector”, debe entenderse, el sector administrativo de la entidad a la que perteneció, de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998 así:

 

“ARTICULO 42. SECTORES ADMINISTRATIVOS. < Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.”

 

Así por ejemplo, debe tenerse que para los ex servidores públicos del nivel directivo del sector salud queda prohibido contratar con entidades adscritas o vinculadas a la Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud y Protección Socia y demás entidades que hacen parte de este sector, durante el término de 2 años contados a partir de la desvinculación del Directivo.

 

En el ejemplo que usted trae a colación donde señala si un ex secretario de salud podría, crear o pertenecer a una empresa de infraestructura, entendiendo como tal la empresa que se dedica al diseño y seguimiento de proyectos de obras civiles y arquitectónicas, esta Dirección considera que no se encontraría inhabilitado el ex empleado para suscribir el contrato de consultoría, por ser un sector diferente al que prestó sus servicios.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

Jaime Jiménez/JFCA

 

600.4.8.