Sentencia 518 de 1993 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 09 de junio de 1993
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Normas Aplicables
Emite concepto respecto del decreto que reglamentaría el artículo 8 de la Ley 27 de 1992, en relación con la indemnización de empleados al servicio del Estado con ocasión de supresión de empleos por reorganización de una dependencia, órgano o entidad o por el traslado de funciones a otros organismos.
INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE EMPLEO - Empleados al servicio del estado. Proyecto de decreto, reglamentario del artículo 8° de la ley 27 de 1992 / SUPRESIÓN DE EMPLEO - Indemnización. Proyecto de decreto, reglamentario del artículo 8° de la ley 27 de 1992
El decreto reglamenta el artículo 8° de la ley 27 de 1992, trata específicamente de la indemnización de empleados al servicio del Estado por causa o con ocasión de supresión de empleos por reorganización de una dependencia, órgano o entidad o por el traslado de funciones a otros organismos.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante auto del 24 de agosto de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO
Santafé de Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y tres (1.993)
Radicación número: 518
Actor: SECRETARIO JURÍDICO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Referencia: Concepto relacionado con el proyecto de decreto "Por el cual se reglamenta el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992”.
El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, ha remitido a esta Corporación un proyecto de decreto "Por el cual se reglamenta el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992", con el fin de que proceda a su revisión y emita el concepto correspondiente.
Dispone el artículo 125 de la Constitución Política:
Los empleos en los órganos y. entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. “
El Congreso Nacional con fecha 23 de diciembre de 1992 expidió la ley 27, "por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones"
Por su parte el artículo 80. de la ley 27 de 1992 consagra
“Indemnización por supresión del empleo. Los empleados Inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:
1. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
2. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto‑Ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarlos. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1o. del presente artículo.
Parágrafo. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias."
CONCEPTO DE LA SALA:
Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 9o. de la ley 19 de 1958, procede la Sala a emitir concepto sobre el proyecto de decreto "Por el cual se reglamenta el artículo 8o. de la ley 27 de 1992”.
Su texto es el siguiente:
"EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, oída la Sala de Consulta y Servicio Civil de¡ Consejo de Estado,
DECRETA:
ARTICULO 1o. Los empleados pertenecientes a los diferentes órganos y entidades del Estado a quienes se les aplica la Ley 27 de 1992, Incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y los nombrados en periodo de prueba, cuyos empleos sean suprimidos por la autoridad competente, con motivo de la reorganización de una dependencia, órgano o entidad, o del traslado de funciones a otros organismos, y que en razón de ello sean retirados del servicio, siempre y cuando no opten por el derecho preferencial a ser revinculados, en los términos del artículo 3o. del presente Decreto, tendrán derecho a percibir una indemnización de acuerdo con la siguiente tabla:
1. Si el empleado tuviere menos de un (1) año de servicios continuos, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario;
2. Si el empleado tuviere un (1) año o más de servicios continuos, y menos de cinco (5), se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y quince (15) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por meses cumplidos;
3. Si el empleado tuviere cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y veinte (20) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcional mente por meses cumplidos;
4. Si el empleado tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y cuarenta (40) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por meses cumplidos.
ARTICULO 2o. Para los efectos del reconocimiento de las Indemnizaciones de que trata el presente Decreto, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.
ARTICULO 3o. Suprimido un empleo de carrera desempeñado por un empleado nombrado en periodo de prueba o inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular tal circunstancia, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización de que trata el numeral 1.del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, en los términos señalados en el artículo 1o. del presente Decreto, o de tener tratamiento preferencial para:
1. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado;
2. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión del cargo;
3. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro de carrera equivalente que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones del empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado; o
4. Ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares.
PARAGRAFO. En todos los casos, la persona que ocupaba el cargo suprimido, será nombrada, siempre y cuando cumpla los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo empleo, sin necesidad de ser sometida a proceso de selección.
La revinculación de una persona que al momento de la supresión de su empleo se encontraba en periodo de prueba, se hará en ese mismo carácter y continuará corriendo el término del periodo de prueba.
ARTICULO 4o. El funcionario retirado deberá comunicar, por escrito dirigido al jefe del organismo que lo retira del servicio, la decisión adoptada, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el inciso 1o. del artículo 3o. del presente Decreto.
ARTICULO 5o. Dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibo de la comunicación, del empleado retirado, en que manifieste su decisión de optar por la indemnización, o de vencido el plazo de los seis (6) meses a que se refiere el artículo 80. de la Ley 27 de 1992, según el caso, la entidad de oficio o a solicitud de parte, expedirá la resolución en donde se liquide la indemnización, la cual deberá, ser notificada en los términos del Decreto 01 de 1984. Contra el acto de liquidación proceden los recursos de reposición y apelación. En este último, en cuanto fuere procedente.
ARTICULO 6o. Si dentro del término de los seis (6) meses señalado en el numeral 2 del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, el empleado retirado tuviere conocimiento de la existencia de un empleo en los términos y condiciones contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 3o. del presente Decreto, deberá solicitar al jefe del organismo respectivo su revinculación, indicando, con exactitud, la denominación del cargo y su ubicación dentro del organismo.
PARAGRAFO 1o. La autoridad nominadora deberá comunicar al solicitante su decisión dentro de los quince (15 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la petición.
PARAGRAFO 2o. A partir de la fecha de la solicitud hecha por el empleado retirado y hasta que quede en firme la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el nominador sólo podrá proveer el cargo respecto del cual se formuló la petición, mediante encargo o nombramiento provisional.
ARTICULO 7o. Cuando la decisión de la administración sea desfavorable al peticionario, éste podrá reclamar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación en que se le exprese tal decisión, o dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que haya formulado la petición, cuando no hubiere obtenido respuesta de la administración.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, a solicitud de parte, previa audiencia con citación a las partes, decidirá definitivamente sobre el asunto, decisión qué, será de obligatorio cumplimiento.
PARAGRAFO. Vencidos los términos a que se refiere este artículo, sin que se hubiere presentado reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, si así lo certificare la secretaria de este organismo, la administración podrá proceder a la provisión definitiva del cargo, con nombramiento en periodo de prueba.
ARTICULO 8º. La determinación que adopte el funcionario retirado del servicio en razón de la supresión del empleo de carrera que ocupaba, no podrá ser variada por él ni por la administración.
ARTICULO 9º. La solicitud de revinculación hecha a la administración o la reclamación presentada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, suspenden el término de los seis (6) meses señalado en el numeral 2 del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992; el que se reanuda una vez en firme la decisión de la Comisión.
ARTICULO 10. Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor, de salarlo para ningún efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado.
ARTICULO 11. La indemnización a que se refiere el presente Decreto se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta exclusivamente los siguientes factores:
1. Asignación básica mensual;
2. Prima técnica;
3. Dominicales y festivos;
4. Auxilios de alimentación y transporte;
S. Prima de navidad;
6. Bonificación por servicios prestados,
7. Prima de servicios;
8. Prima de vacaciones;
9. Prima de antigüedad, y.'
10. Jornadas extras.
ARTICULO 12. El monto de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira al funcionario, y deberá cancelarse en efectivo, dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición del acto de liquidación de la misma. En caso de retardo en el pago, se causarán Intereses a favor del empleado, a la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, que se causarán a partir de la fecha del acto de liquidación.
ARTICULO 13. El retiro del servicio con indemnización de que trata este decreto, no será impedimento para que el empleado desvinculado pueda acceder nuevamente a empleos dentro de la administración pública.
No obstante lo anterior, las personas que hubieren autorizado o delegado en otras el retiro con indemnización o aquellas que actuaron como sus delegatarios, no podrán vincular de nuevo en la entidad a quienes hubieren sido beneficiarlos de dichas indemnizaciones, salvo los nombramientos que se efectúen como consecuencia de procesos de selección, conforme a las normas vigentes.
ARTICULO 14. Cuando se suprima un empleo de libre nombramiento y remoción desempeñado en comisión por un empleado escalafonado, éste deberá ser reintegrado inmediatamente al cargo de carrera de que es titular.
ARTICULO 15. En los casos de revinculación de que trata este decreto, el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la fecha del retiro se computará para efectos de antigüedad.
ARTICULO 16. No podrán suprimirse empleos de carrera sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos que puedan demandar las indemnizaciones de que trata el presente Decreto.
ARTICULO 17. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 244 y 245 del Decreto 1950 de 1973 y las demás disposiciones que le sean contrarias.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE “
OBSERVACIONES:
El decreto que, en general, reglamenta el artículo 8o. de la ley 27 de 1992, trata específicamente de la indemnización de empleados al servicio del Estado por causa o con ocasión de supresión de empleos por reorganización de una dependencia, órgano o entidad o por el traslado de funciones a otros organismos.
Sobre el particular observa la Sala:
a) El artículo 1o. del proyecto Incluye como posibles beneficiarlos de la indemnización, además de los inscritos en el escalafón, a los empleados en periodo de prueba. No obstante, artículo 8o. de la ley que se pretende reglamentar, solamente hace referencia a los primeramente citados, vale decir, los inscritos en el escalafón de la carrera administrativa; esta Inscripción suele ocurrir seis (6) meses después de su ingreso, luego de haber obtenido calificación sobre su eficacia, adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo 212 D. R. 1950 de 1973)
La disposición objeto de revisión por esta Corporación, concuerda con lo consagrado por el artículo 48, inciso 1o. del Decreto Ley 2400 de cuya vigencia reitera la misma ley 27 de 1992 en el artículo 8o
b) El artículo 3o. debe armonizarse con el artículo 1o. del proyecto. Será menester suprimir la expresión “nombrado en periodo de prueba"; Igualmente deberá suprimirse del texto del inciso 2o. del parágrafo.
c) El artículo 4o. comienza su texto con la frase "El funcionario retirado...". En estricto derecho no debe emplearse esta termino logra, sino la de funcionario cuyo cargo hubiere sido suprimido, en razón de que la norma se refiere a la comunicación de respuesta para la opción respectiva. La misma observación es pertinente en relación con los artículos 5o., 6o. parágrafo 2o.; 8o., 10 y 12.
d) En el artículo 9o., dos son los hechos que, según la norma proyectada, suspenden el término: 9a solicitud de revinculación a la administración" y lila reclamación presentada a la Comisión Nacional del Servicio Civil". Debe entonces precisarse en qué momento se reanuda dicho término de los seis (6) meses, para cada una de las situaciones que se contemplan. En el artículo proyectado solo se menciona el según lo hecho; consecuencialmente deberá adicionarse la última parte del artículo en la forma propuesta así:”... Ley 27 de 1992; el cual se reanuda una vez obtenida la respuesta de la administración o en firme la decisión de la Comisión
e) Dentro del concepto de "prestaciones sociales" a que se hace referencia en el artículo 10o. se entiende Incluida la pensión de jubilación o de vejez. Se observa que en los decretos dictados con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, tales como el 2126, 2157, 2112, 2138 y 2169, expedidos en diciembre de 1992 por el Gobierno, contienen norma expresa sobre la incompatibilidad de las indemnizaciones por supresión de cargos con las pensiones de jubilación.
f) El inciso segundo del artículo 13. del proyecto no es claro en su alcance. Deberá aclararse su redacción.
Con las anteriores observaciones, la Sala devuelve el proyecto de decreto "Por el cual se reglamenta el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992"
Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, y al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala, LUIS C. OSORIO IZASA JAVIER HENAO HIDRON, ROBERTO SUAREZ FRANCO, ELIZABETH CASTRO REYES, Secretaria de la Sala