1.- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA fue llamado a proceso por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA, para que se declarara que está obligado a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación, en la cuantía señalada en la Ley 6ª de 1945 a partir del 4 de julio de 1998, fecha en la cual cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad; que como consecuencia de lo anterior, se le condene a cancelar las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la fecha de su causación, con los reajustes anuales, como también los intereses moratorios conforme a la Ley 100 de 1993.

Como sustento de sus pretensiones adujo lo siguiente: 1) Prestó servicios al Departamento del Valle del Cauca desde el 9 de febrero de 1968 al 30 de noviembre de 1980 y desde el 6 de agosto de 1981 al 15 de agosto de 1992; 2) A partir del 1º de julio de 1996 laboró al servicio del Hospital San Rafael Empresa Social del Estado en el municipio de Zarzal, hasta el día 30 de abril de 1999, siendo afiliado al ISS ¿ Valle para los riesgos de IVM; 3) Al 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia la Ley 33 de ese año 1985, tenía más de 15 años de servicios prestados al Departamento del Valle, por lo que tiene derecho a que su pensión de jubilación se le reconozca con los 50 años de edad y 20 de servicios, según lo dispone el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; 4) El ISS le negó tal prestación ese derecho por considerar que para el 4 de abril de 1994, solamente había cotizado 420 días a dicho organismo, desconociendo así las semanas cotizadas entre el 1 de julio de 1996 al 30 de abril de 1999; 5) El verdadero tiempo laborado para el Estado y el cotizado al ISS corresponde a 1.286.28 semanas; 6) Sobrepasa los 20 años de servicios necesarios para la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; 7) Según certificación de la Gobernación del Valle, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a los 50 años de edad y 20 de servicio, equivalente al 75% del salario promedio del último año; 8) Nació el 4 de julio de 1948, por consiguiente, adquirió el status de pensionado el 4 de julio de 1998; 9) Mediante Resolución No. 2013 del 22 de marzo de 2000, la demandada negó el derecho pensional solicitado, por considerar que aún no tenía 60 años de edad.

2.- Al responder la demanda el Seguro Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos manifestó que no le constaban, pero que de conformidad con la historia laboral del actor solo le figura un total de 420 días cotizados hasta el 4 de abril de 1994 y, además, no reunía el requisito de la edad exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, 60 años. Formuló las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada.

En sentencia del 20 de febrero de 2002, el Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Cali, absolvió al ente demandado de las súplicas de la demanda y condenó en costas al demandante.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta confirmó la decisión del a quo en todas sus partes.

Para arribar a la confirmación de la sentencia del a quo, el Tribunal dijo:

"1. Conforme al documento que aparece a folio 115 el demandante nació el 4 de julio de 1948; esto es, a la fecha cuenta con 53 años de edad.

"2. Aún aceptando sin discusión la posición de la parte demandante en cuanto reclama se le aplique el régimen pensional vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93 por encontrarse cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la citada ley, el derecho pretendido es manifiestamente improcedente.

"3. En efecto, es el propio demandante quien en el libelo (fl. 86) acepta que el régimen anterior a la ley 100, y por ende aplicable a él, es el contenido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 que establece que los empleados oficiales que hayan servido a la administración pública 20 años continuos o discontinuos tendrán derecho a que se les reconozca la pensión vitalicia de jubilación al cumplir 55 años de edad requisito éste que lejos está de cumplir aún a la fecha de ahora. Y es que debemos llegar a la misma conclusión aún teniendo por cierta la opción fáctica que regula el parágrafo 2 del precepto citado toda vez que el decreto 3135 de 1968 -artículo 27- tiene establecida idéntica exigencia en cuanto a la edad de los trabajadores del sexo masculino.

"4.- Es conclusión forzosa de lo hasta aquí expuesto que el demandante carece, desde cualquier ángulo legal, del requisito de la edad para hacerse derechoso al beneficio pensional propio del riesgo de vejez".

Por impugnación de la parte demandante, el Tribunal concedió el recurso que luego admitió la Corte al igual que la demanda que lo sustenta. Se procede a decidirlo.

Según lo declara en la demanda extraordinaria al fijarle el alcance de su impugnación, pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal para que una vez en sede de instancia, "REVOQUE en su totalidad la Sentencia de Primer Grado y en sustitución condene a la entidad demandada a pagarle al demandante la pensión de jubilación, a partir del 4 de julio de 1998 en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio, con los reajustes anuales de ley, las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y los intereses de mora¿".

Con tal fin, formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales y por razones de método, se estudiará en primer lugar el segundo.

Con apoyo en la causal primera de casación laboral, acusa la sentencia "por ser violatoria de la ley sustancial POR APLICACIÓN INDEBIDA del inciso 1, Parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, lo que llevó a la falta de aplicación del literal b. del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 de 1945, artículo 1 y en relación inmediata con el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, Decreto 2143 de 1995 y los Arts. 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20, 21, 259 del Código Sustantivo del Trabajo".

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores:

"1. Asimilar, sin tener por qué hacerlo, al recurrente como un empleado del orden nacional cuando en realidad es del orden territorial, por cuanto trabajó al servicio del Departamento del Valle del Cauca durante más de 15 años a la fecha del 29 de enero de 1985 y por más de 20 años hasta 1992.

"2. No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el demandante era empleado oficial del orden departamental, por lo que la normatividad a aplicarle para efecto de su pensión era la Ley 6 de 1945 y no el artículo 1 de la ley 33 de 1985, ni el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968".

Sostiene que los anteriores errores se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes documentos: 1) Resolución del ISS No. 2013 de 2000, obrante a folios 2 y 3, la cual da cuenta del tiempo laborado por el actor para el Departamento del Valle del Cauca, en donde se establece que a enero 29 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio y más de 20 en total; 2) Certificación laboral vertida a folio 4, en la cual también consta el tiempo de servicio a la Gobernación del Valle y, 3) Oficio de folios 81 y 82, suscrito por la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle, por el que se confirma el tiempo servido por el recurrente.

Para su demostración aduce que la única razón que pudo tener el Tribunal para aplicar el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que exigen al hombre 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación, es que hubiera considerado al actor como un servidor público del orden nacional, sin tener en cuenta que era del nivel territorial, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente las disposiciones acusadas y a inaplicar las que sí regulan el aspecto pensional de aquellos empleados oficiales que como el recurrente llevaban más de 15 años de servicio en el sector oficial cuando entró en vigencia el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dejó a salvo el derecho pensional previsto en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Que si bien es cierto el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 exige 55 años de edad para la pensión de jubilación, también lo es que el inciso 1º. del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 ibídem y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establecieron sendos regímenes de transición de los que se favoreció el actor, que conducen a la aplicación del referido literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los servidores públicos del nivel territorial por disposición del artículo 1º del D.R. 2767 de 1945, el cual señala 50 años de edad y 20 de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación.

Con lo anterior, afirma el censor, se evidencia el error del Tribunal, pues confundió al accionante con un empleado oficial del orden nacional, cuando según las pruebas relacionadas como no apreciadas, se trata de un servidor público del nivel territorial por cuanto prestó sus servicios a la Gobernación del Valle del Cauca, error que lo llevó a aplicar indebidamente las disposiciones acusadas y a pretermitir la aplicación del régimen pensional contenido en las normas ya mencionadas.

Como sustento de la anterior afirmación, trae a colación apartes del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicación No. 1257 del 2 de marzo de 2000.

Ningún reparo de orden técnico le hizo la oposición a este cargo. En punto al tema en controversia, en síntesis, afirma que es imposible reconocer prestaciones anteriores a la asunción del riesgo por parte del ISS, tal y como se pretende en el sub lite, pues se persigue el reconocimiento de una pensión de vejez con aplicación de la Ley 6ª de 1945, cuando aún el ISS no había nacido a la vida jurídica en relación con el cubrimiento del riesgo de vejez.

Sostiene que el Tribunal no erró cuando aplicó al presente asunto las normas denunciadas por el censor, es decir, la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, los cuales evidentemente exigen al varón 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación.

No fue objeto de controversia que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicio, situación que lo ubica como beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la misma norma.

La inconformidad del censor gira en torno a la normatividad con que dirimió el Tribunal el caso, sosteniendo que se apoyó indebidamente en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exigen 55 años de edad para tener derecho a la pensión de jubilación. Considera que por el contrario, la disposición aplicable es el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que establece 50 años de edad, en razón de que también resulta beneficiario del régimen de transición del inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la aludida Ley 33 de 1985, que en relación con la edad conservó el régimen pensional anterior, el cual no es otro que el previsto en la Ley 6ª de 1945.

Razón le asiste al recurrente. En efecto, de la prueba documental denunciada como no apreciada por el sentenciador de segundo grado, esto es, la resolución por la cual la demandada se abstuvo de reconocer la pensión de vejez solicitada por el demandante (fls. 2 y 3), como de la certificación suscrita por la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle (Fl. 4) y de la comunicación firmada por la misma funcionaria con destino al Gerente del Hospital San Rafael de Zarzal -Valle del Cauca- (fls. 81 y 82), se descubre que el actor trabajó para la Gobernación del Valle del Cauca entre el 9 de febrero de 1968 y el 30 de noviembre de 1980 y, posteriormente, entre el 6 de agosto de 1981 y el 15 de agosto de 1992, situación que lo clasifica como un servidor público del nivel territorial y, así mismo, que a 29 de enero de 1985, fecha en que empezó a regir la Ley 33 referida, llevaba al servicio de dicha entidad de manera discontinua más de 15 años, circunstancia que lo hace merecedor del régimen de transición previsto en el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el mismo establece que a los servidores públicos que tenían más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación se les aplicarían las disposiciones existentes.

En el anterior orden de ideas, la norma reguladora de la pensión de vejez pretendida en este caso, evidentemente es la prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, según lo establecido en el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2767 de 1945, que exige para la pensión de vejez 50 años de edad y 20 de servicios, requisitos que cumple a cabalidad el actor tal y como quedó demostrado con la documental denunciada en la demanda.

No está por demás señalar, que en el caso de autos, contrario a lo sostenido por el ad quem, no es procedente tomar en consideración el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en primer lugar, porque como lo anotó el impugnante, tal disposición no regula la situación de los servidores públicos del orden territorial, pues el mismo fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo mediante Ley 65 de 1967, que en el literal h) del artículo 1º., lo facultó para "Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales".

Además, el artículo 27 del Decreto 3135 aludido, fue derogado expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego por esta razón tampoco era posible su aplicación.

No se le escapa a la Sala, que según la Resolución No. 2013 de 2000 del Instituto de Seguros Sociales vista a folios 2 y 3, lo mismo que de la obrante a folio 106 del cuaderno de instancia, entre el 9 de febrero de 1993 y el 4 de abril de 1994, el actor estuvo cotizando para pensiones en el Instituto demandado por un empleador particular, circunstancia que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hacía beneficiario del régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, que para el asunto bajo examen, en primera instancia sería el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, cuyo artículo 12, entre otros requisitos, exigía al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Mas sucede, que el demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, había trabajado para el Departamento del Valle por un lapso superior a 20 años y para su pensión de jubilación solo estaba a la espera del cumplimiento del otro requisito, es decir, la edad.

Estima la Corte, por ello, que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, ese solo hecho no lo desliga del régimen de transición de la ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto No. 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, en su artículo 6º. previó que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión, conforme al régimen que se venía aplicando, que no puede ser otro que el señalado en la Ley 6 de 1945, como atrás quedó visto.

Adicionalmente, el Decreto 1068 de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, en su artículo 5º. dispuso que respecto de los servidores públicos de este orden y, para los efectos de la afiliación al sistema, será "responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.

"La entidad administradora donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional".

En tales circunstancias, como no fue materia de discusión que el último empleador fue el Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca) y que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del mes de julio de 1996 y hasta abril de 1999, período durante el cual cumplió la edad de 50 años, el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la precitada Ley 6 de 1945, corresponde a dicha administradora de pensiones (ISS), desde luego en las condiciones previstas en las normas antes referidas.

En conclusión, le asiste razón a la censura en tanto el Tribunal incurrió de manera evidente en los errores de hecho imputados, lo que lo llevó a aplicar indebidamente las normas atrás referidas, pues las mismas no regulaban el asunto en litigio, luego el cargo es fundado y así mismo habrá de casarse la sentencia gravada.

Como quiera que este cargo prosperó, se torna innecesario estudiar el primero.

Para dictar la correspondiente decisión de instancia es indispensable oficiar al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que certifique dentro de la mayor brevedad posible, el número y la fecha de las semanas cotizadas por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA con cédula de ciudadanía No. 6.556.583 y afiliaciones Nos. 906556583 y 04238214659, según se desprende de la Resolución No. 2013 de 2000 emanada de la Seccional Valle del Cauca y de los documentos obrantes a folios 6 a 71.

Así mismo, deberá oficiarse al Departamento Nacional de Estadísticas "DANE", para que certifique el índice de precios al consumidor a partir del 1º. de abril de 1994 hasta el 30 a de abril de 1999, fecha en la cual el actor se desvinculó del Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de mayo de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie al Instituto de Seguros Sociales, para que certifique el número y la fecha de las semanas cotizadas por el señor ANTONIO JOSE VICTORIA UMAÑA y al Departamento Nacional de Estadísticas "DANE", en la forma dispuesta en la parte motiva de esta providencia.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta Judicial.