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*20166000234561*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000234561

 

Fecha: 03/11/2016 02:12:28 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para contratar a parientes de un Secretario de Despacho Municipal. RAD.: 20169000256882 del 23 de septiembre de 2016.

 

En atención al oficio de la referencia en el cual consulta si es procedente que la hermana de un Secretario General y de Gobierno sea vinculado como contratista de prestación de servicios en el mismo municipio, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

1.- Frente a la prohibición de los servidores públicos que ejerce la función nominadora para contratar con personas con las cuales tengan parentesco, la Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.” (Subraya fuera del texto)

 

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución, preceptúa:

 

“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o. del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial ; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.”

 

De conformidad con la norma constitucional y la sentencia de la Corte Constitucional anteriormente citada se deduce que la prohibición para el empleado que ejerza la función nominadora consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos), segundo de afinidad como son (suegros, nueras y cuñados), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes) o relaciones de matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

2.- Ahora bien, frente a la inhabilidad de los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo para vincular mediante contrato de prestación de servicios a sus parientes en la respectiva entidad, es necesario acudir a las disposiciones contempladas en la Ley 80 de 1993¹ , la cual indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

(…)

 

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(…)

 

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Subraya fuera del texto)

 

(…) “(Subraya fuera del texto)

 

De acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

3.- Ahora bien, frente a los grados de parentesco, el Código Civil, dispone:

 

“ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad. Es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre.

 

(…)

 

ARTÍCULO 37. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

 

(…)

 

ARTÍCULO 43. Líneas descendente y ascendente. Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.

 

ARTÍCULO 44.  < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.

 

 ARTÍCULO 46. < LINEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.”

 

De acuerdo con lo anterior el parentesco de consanguinidad es la relación que existe entre las personas que descienden del mismo tronco, los grados se cuentan por el número de generaciones y las líneas se dividen en directa, o recta y en colateral.

 

De conformidad con la norma citada, el parentesco es el vínculo que une a unas personas con otras que puede originarse por consanguinidad, afinidad y parentesco civil. El parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas o familiares que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de sangre. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común. La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se divide en descendente y ascendente.

 

Así las cosas dos hermanos se encuentran entre ellos en segundo grado de consanguinidad.

 

4.- Ahora bien, frente al nivel jerárquico del empleo denominado “Secretario de Despacho” el Decreto- Ley 785 de 2005², dispone:

 

“ARTÍCULO 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

 

4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

 

(…)”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:

 

Cód.	Denominación
(…)
020	Secretario de Despacho

 

De conformidad con las normas anteriormente citadas, el empleo denominado Secretario de Despacho, pertenece al nivel directivo y tiene como funciones generales las de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica al ser el Secretario de Despacho un empleado del nivel directivo y además al tener la facultad nominadora de la respectiva Secretaria Municipal, le son aplicables las inhabilidades contenidas en el artículo 126 constitucional y el literal b) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y en ese sentido, la hermana del Secretario municipal se encuentra inhabilitada para suscribir un contrato de prestación de servicios con la respectiva Secretaria Municipal, lo anterior por cuanto este pariente se encuentran en el segundo grado de consanguinidad, como se explicó anteriormente.

 

Finalmente, frente a la posible comisión del delito de celebración indebida de contratos es importante aclara que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este Departamento Administrativo le compete el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las Entidades y Organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En virtud de lo anterior, este Departamento Administrativo no está facultado para vigilar, investigar, o supervisar entidades, ni servidores públicos, ni particulares, ni para pronunciarse sobre las actuaciones adelantadas por los mismos, y carece de competencia para determinar la comisión de un delito por parte de un servidor público.

 

Para mayor información al respecto, le informo que a través de la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo”, podrá consultar más de 3000 conceptos emitidos por la Dirección Jurídica en temas de su competencia.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

 

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

 

Ernesto Fagua/MLHM/GCJ

 

600.4.8.