Concepto 216101 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 07 de octubre de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
ACTO ADMINISTRATIVO
- Subtema: Recursos
Si el acto administrativo que concede situaciones administrativas como la licencia de maternidad, licencia de paternidad o licencia de enfermedad, contiene errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en su artículo 45 que es procedente a petición de parte o de oficio, solicitar la corrección de dichos errores.
*20166000216101*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20166000216101
Fecha: 07/10/2016 11:49:38 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Procedencia de recursos contra actos administrativos que reconocen situaciones administrativas Radicado: 20169000230722 del 26 de agosto de 2016
En atención a su comunicación de la referencia, la cual consulta sobre la procedencia de recursos contra los actos administrativos que reconocen la licencia de maternidad, licencia de paternidad o licencia de enfermedad, me permito manifestarle lo siguiente:
El Decreto 1083 de 2015, señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.10.1 Situaciones administrativas. Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:
a) Servicio activo.
b) Licencia.
c) Permiso.
d) Comisión.
e) Ejercicio de funciones de otro empleo por encargo.
f) Prestando servicio militar.
g) Vacaciones, y
h) Suspendido en ejercicio de sus funciones.
(Decreto 1950 de 1973, art. 58)”
A su vez la Ley 734 de 2002, señala:
“ARTÍCULO 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:
(…)
6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley.
(…)”
La licencia es una situación administrativa en las cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerado un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Los tipos de licencias que se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento jurídico son: por maternidad, por paternidad, por enfermedad, ordinaria, por luto y para eventos deportivos.
La licencia de maternidad es una situación en virtud de la cual se brinda a la madre un receso remunerado, para que se recupere del parto y le dedique al recién nacido el cuidado y la atención requerida.
La Ley 1468 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, regula sobre el tiempo de duración de la licencia de maternidad lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
ARTÍCULO 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
En cuanto a la licencia de paternidad, es una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño(a) y especialmente el de recibir cuidado y amor, y consiste en un periodo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo(a), garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.
Respecto de esta licencia, la Ley 1468 de 2011, señala:
“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
ARTÍCULO 236. Descanso remunerado en la época del parto.
(..)
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
PARÁGRAFO 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
PARÁGRAFO 2°. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.
PARÁGRAFO 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo a lo expuesto, los beneficios de la licencia remunerada de paternidad no excluyen al trabajador del sector público. Esta licencia tiene una duración de ocho (8) días hábiles y estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Respecto de la licencia por enfermedad, la Ley 3135 de 1968, señala:
“ARTÍCULO 18.-" Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:
a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y
b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
PARÁGRAFO- La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.”
Durante la licencia por enfermedad el empleado se encuentra temporalmente separado del cargo; así mismo, para autorizar una licencia por enfermedad, es preciso que el empleado presente la certificación expedida por la autoridad competente (médico tratante de la EPS donde se encuentre afiliado el empleado) en la que se indique que el empleado público se encuentra en incapacidad temporal para laborar.
Por otra parte, sobre los actos administrativos, es importante precisar que estos han sido definidos por la doctrina como “las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”1 . El acto administrativo produce ante todo un efecto común a todos los actos jurídicos, que consiste en que modifica el ordenamiento jurídico existente, es decir, crea, modifica o extingue una situación jurídica. Lo que distingue al acto administrativo de otros es que contiene una decisión de la Administración.
Como se indicó anteriormente, las situaciones administrativas descritas, constituyen hechos administrativos que se producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos jurídicos quedando obligada la administración a ejecutarlos inmediatamente. Por tal motivo, y como se indica en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra estos actos no procede recurso alguno.
De otra parte, admitir algún recurso plantearía una dificultad en el cumplimiento del derecho toda vez que no quedaría en firme inmediatamente su ejecución como se requiere en dichas situaciones administrativas.
Por lo anterior, en criterio de esta Dirección, no es procedente admitir recurso alguno a los actos administrativos que conceden licencias de maternidad, paternidad o enfermedad por las razones ya expuestas.
Ahora bien, si el acto administrativo que concede algunas de las situaciones administrativas mencionadas contiene errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en su artículo 45 que es procedente a petición de parte o de oficio, solicitar la corrección de dichos errores.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MONICA LILIANA HERRERA MEDINA
Asesora con Funciones de la Dirección Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Decimonovena edición. TEMIS, Bogotá D.C., 2015.
MFP/MLHM
600.4.8.