La presentó el señor Miguel Antonio Peña Peña, en nombre propio y en ejercicio de la Acción Electoral, a fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 02 del 8 de enero de 2001 expedida por el Concejo Municipal de Guasca, Cundinamarca, en la cual consta la elección del señor DELFÍN OCTAVIO RAMÍREZ como Personero de ese Municipio para el periodo 2001 - 2003 y que, en consecuencia, se ordene su retiro del cargo, se convoque a nueva elección y se compulsen copias a los organismos de control correspondientes, entre otras cosas.

Manifiesta el demandante que el día 8 de enero del año en curso el Concejo Municipal de Guasca, Cundinamarca, eligió al demandado como Personero Municipal, quien se desempeñaba en el mismo cargo al momento de la elección, es decir, fue reelegido.

La decisión del Concejo, afirma, violó las siguientes disposiciones: El artículo 209 de la Constitución Nacional porque "no se actuó al servicio de los intereses generales" toda vez que la citada elección se realizó a sabiendas de la existencia de una inhabilidad y de esta suerte, se desconoció el derecho a la igualdad pues el demandado "en razón de su cargo, estaba en la posibilidad de influir sobre sus electores ..."; el artículo 174, literal a), de la Ley 136 de 1994 según el cual no podrá ser elegido personero quien "Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable"; el artículo 37, numerales 2° y 5°, de la Ley 617 de 2000, los cuales establecen inhabilidades para ser alcalde pero que, conforme lo dispone el artículo 174 citado, se aplican por remisión a los personeros. Dichos numerales establecen que no podrá ser alcalde "Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio" (subrayas fuera de texto) ni quien haya "desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de elección" y que tal como consta en el acto acusado, el demandado ocupó el cargo de Personero Municipal de Guasca desde el año 1998 ejerciendo la autoridad administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 136 de 1994, pues "tuvo la facultad nominadora de su oficina y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleados de sus dependencias ...", y fue ordenador del gasto asignado a la Personería del citado municipio; por ello, afirma, es claro que se encuentra incurso en las inhabilidades previstas en los numerales 2° y 5° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Estima igualmente que resultaron violados los artículos 233, numeral 5°, y 288 del Código Contencioso Administrativo porque se computaron votos "a favor de un candidato que no reunía las condiciones constitucionales y legales para ser electo...".

Con fundamento en los anteriores argumentos de hecho y de derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución N° 02 del 8 de enero de 2001 expedida por el Concejo Municipal de Guasca, Cundinamarca, en la cual consta la elección del señor DELFÍN OCTAVIO RAMÍREZ como Personero de ese Municipio para el periodo 2001 - 2003 y que, en consecuencia, se ordene su retiro del cargo, se convoque a nueva elección y se compulsen copias a los organismos de control correspondientes, entre otras cosas (fls. 1 a 8).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante auto del 31 de enero del año en curso, admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes (fls. 25 a 26).

El demandado, obrando en su propio nombre y dentro del término previsto para tal efecto, manifestó que los hechos 1°, 2°, 3° y 4° de la demanda son ciertos y el 5° no es cierto porque se acogió a las consultas solicitadas a la Procuraduría General de la Nación, Ministerio del Interior, Personería de Bogotá, en las cuales citan la sentencia No. C-267 de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible la expresión "en ningún caso habrá reelección de Personeros" del artículo 172 de la Ley 136 de 1994.

Como argumentos de su defensa esgrimió los siguientes: La Sentencia citada estableció que las inhabilidades, por ser "excepcionales al derecho de las personas de acceder a las funciones públicas" deben interpretarse en forma estricta y, de esta suerte, el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 que dispone que no podrán ser personeros quienes estén incursos en las inhabilidades previstas para los alcaldes "en lo que le sea aplicable" sólo opera cuando "tal expresión resulte necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública". Igualmente aludió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente a las sentencias dictadas en los expedientes N°s 1654 y 1770 de abril 18 de 1997 y 7 de mayo de 1998 con ponencia de los doctores Miren de la Lombana de Magyaroff y Luis Eduardo Jaramillo Mejía, respectivamente, que no aplicaron el artículo 174 citado por considerar que "las Personerías no hacen parte de la Administración central o descentralizada del Distrito o Municipio, sino que son órganos de control y al consagrarse inhabilidades específicas para los personeros no existía fundamento jurídico alguno para aplicar a dichos funcionarios las de los Alcaldes, contenidas en el numeral 3º del citado estatuto"; en la sentencia dictada en el expediente 2203, con ponencia del doctor Jorge Antonio Saade Márquez de la misma Corporación se dijo que "Estudiado de nuevo el asunto, la sección termina por aceptar que el Numeral 4° del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, referida a los Alcaldes, no es aplicable a los Personeros, por existir inhabilidad especial, prevista en el literal b), del artículo 174 de la citada ley "Haya ocupado dentro del año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio..." y en la sentencia del 23 de marzo de 2000, dictada en el expediente N° 2361, con ponencia del doctor Roberto Medina López según la cual: "... la especial inhabilidad surgida de ocupar en el periodo inmediatamente anterior, el cargo de Personero Municipal, para continuar desempeñándolo en el periodo siguiente, desapareció del mundo jurídico por ser totalmente contraria a la Constitución Política lo cual indica según el fallo, que el legislador debe expedir una ley que prohíba la reelección de los Personeros, porque esa restricción hoy no existe", además, así lo estableció la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la disposición legal que contenía dicha prohibición.

Sostiene que tampoco se encuentra incurso en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2° y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, porque esas disposiciones prevén las inhabilidades para alcaldes y no para personeros y, además, porque de conformidad con los artículos 168 y 169 de la citada Ley 136 los personeros municipales son "agentes del ministerio público y no del nivel central o descentralizado del municipio"; así se determinó en el concepto del Ministerio Público dictado en el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" fechado el 6 de agosto de 1998, expediente N°10190, según el cual: "El ejercicio del cargo de Personero Municipal no se puede considerar dentro de la actividad central o descentralizada, puesto que se trata de una actividad prevista según lo establecen los artículos 117 y 118 de la Constitución Política, la de un órgano de control, ya que integra el Ministerio Público" (fls. 28 a 34).

Por auto del 23 de febrero del presente año el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fls. 62 a 63) y por auto del 16 de abril siguiente ordenó el traslado común de cinco días a las partes para presentar alegatos de conclusión, vencido el cual se entregaría el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fl. 71).

Dentro del término previsto para tal efecto, el demandante formuló alegatos de conclusión en los siguientes términos:

El artículo 174, literal a) de la Ley 136 de 1994 que dispone que no podrá ser elegido quien "esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable" se encuentra plenamente vigente; el acto acusado no tuvo en cuenta las condiciones de favorabilidad del demandado frente a otros candidatos respecto de su posibilidad de influir sobre sus electores y con ello violó los numerales 2° y 5° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 toda vez que puso "en entredicho la transparencia, la imparcialidad y la moralidad de la función pública" que, de conformidad con la sentencia N° C-267 de 1995 de la Corte Constitucional citada en la contestación de la demanda, son circunstancias de razonabilidad que hacen extensible la expresión "en lo que le sea aplicable" contenida en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994; la jurisprudencia del Consejo de Estado aducida por el demandado, no es de recibo porque los argumentos allí expuestos pudieron ser ciertos "entratándose de las normas anteriores a la Ley 617 de 2000, ya que ésta es mucho más amplia y no habla simplemente como la Ley 136 de 1994 de hacer "... parte de la Administración central o descentralizada del Distrito o Municipio..." sino que amplía la inhabilidad a todos aquellos que "dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como emplead público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio" (subrayas del demandante); es falsa la apreciación hecha en la contestación de la demanda según la cual no existen, con posterioridad a la sentencia número C-267 de 1995, normas que prohíban la reelección de personeros pues justamente la Ley 617 de 2000 en su artículo 37, numerales 2 y 5, así lo establece para los alcaldes pero se aplica a los Personeros por remisión expresa del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 que, como se anotó, se encuentra vigente.

Con fundamento en lo anterior, solicitó al Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 72 a 75).

El demandado presentó escrito de alegatos en forma extemporánea.

A su turno, el Procurador Segundo Judicial Administrativo sostuvo que "Aquí, la extensión de la inhabilidad contemplada en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 a los personeros es absolutamente necesaria, pues la neutralidad de los electores puede resultar afectada por la posición que a nivel local ostenta dicho funcionario quien no solamente ejerce la potestad disciplinaria sino que también es ordenador del gasto y tiene la iniciativa para crear, suprimir y fusionar los empleos de su dependencia fijándoles los emolumentos con arreglo a los acuerdos. En otras palabras es autoridad administrativa, y por ello esta inhabilidad es compatible con la de Alcalde por la naturaleza de la función ..." y como fundamento de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia número C-487 de 1998 de la Corte Constitucional. Además, continuó, "si lo que se pretende con las inhabilidades es preservar los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, es obvio que estos principios se vulneran cuando se ubica a una persona en posibilidad de utilizar el cargo para hacerse elegir, tal como ocurre en el presente caso". Solicitó, entonces, acoger las súplicas de la demanda (fls. 76 a 78)

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante sentencia del 1° de junio del año en curso, declaró la nulidad de la Resolución N°02 del 8 de enero de 2001 "proferida por el Concejo Municipal de Guasca Cundinamarca a través del cual (sic) se aprueba la elección del señor Delfín Octavio Ramírez, como personero de ese municipio" y denegó las demás pretensiones porque, después de transcribir apartes de las sentencias números C-483 del 9 de septiembre de 1998, C-767 del 10 de diciembre del mismo año y C-194 del 4 de mayo de 1995 de la Corte Constitucional, concluyó que "la elección sucesiva para el mismo cargo de personero del municipio, encuadra en la prohibición que para el cargo de alcalde municipal estableció el numeral 2. del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la ley 617 del pasado año, que les impide acceder por elección al mismo cargo público en el municipio que vienen de dirigir, administrar o controlar, respectivamente, dentro del año siguiente a la dejación de sus funciones. "..." En efecto, resulta acorde con la finalidad de preservar la moralidad y la imparcialidad de la tarea del personero en guarda del interés colectivo, como respecto de la inhabilidad creada para el alcalde encontró exequible la H. Corte Constitucional, el numeral del artículo de la ley bajo examen, antes de su modificación por la ley promulgada octubre 6 de 2000, limitar la vocación de permanencia en el cargo sujeto a periodo, fijando un lapso prudente de imposibilidad de ser elegido, para aspirar nuevamente al cargo de personero, de modo que allanada la distancia entre uno y otro periodo, no pueda sospecharse de la pulcritud e independencia con la que de una parte se ejerce la atribución de elegir por el concejo , y de la otra, se ejercen atribuciones y poder disciplinario por el personero, además del poder en materia de gasto y la facultad nominadora ahora incluidas en la nueva ley" y se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia S -069 M.P. doctor Silvio Escudero Castro, según la cual: "(...) para la Sala resulta indubitable que tanto antes como después del pronunciamiento pretranscrito de la Corte Constitucional hay inhabilidad para ser personero municipal cuando se ha ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección... De otro lado se anota que no existe hesitación alguna en torno a que los personeros municipales ejercen autoridad civil. Aspectos como los de ejercer el control administrativo en el municipio y ser los representantes legales de una entidad que cuenta con autonomía presupuestal y administrativa, permiten reforzar el anterior aserto, si se tiene en cuenta, además, que a ellos compete, en cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas... Se aclara, entonces, que en el asunto sometido a consideración no se está discutiendo la prohibición de la reelección del señor..., lo que se plantea es que si ejerció autoridad administrativa durante los seis (6) meses anteriores a la elección, lo cual constituye una inhabilidad que no puede ser considerada como inocua o superflua frente a la sentencia de la Corte Constitucional... En suma, haber ejercido las funciones, deberes y responsabilidades del cargo de personero municipal dentro de los seis (6) meses anteriores a la nueva elección, impide que la persona pueda volver a serlo, pero no por efecto de que la reelección está prohibida, sino por la circunstancia de que la respectiva persona en esa posición ejerció autoridad civil". Consideró entonces que el acto acusado violó los artículos 209 y 150 de la Constitución Nacional "que aluden al objetivo de la función administrativa y a la función encomendada al Congreso de expedir las leyes".

El Tribunal no accedió a la pretensión de compulsar copias tendientes a investigar la conducta de los concejales que eligieron al demandado como personero municipal de Guasca por no tener claridad acerca de la conducta que pudiera resultar sancionable (fls. 82 a 99).

El doctor William Giraldo Giraldo se apartó de la decisión de la mayoría en consideración a lo siguiente:

Afirma que si bien es cierto que los personeros municipales son funcionarios o servidores públicos conforme lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política y sujetos, por tanto, al régimen general de inhabilidades, también lo es que están cobijados por unas causales de inhabilidad especiales y que no forman parte del sector central ni del descentralizado del municipio tal como lo ha dicho el Consejo de Estado; que, por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de junio de 1995 declaró inexequible la expresión "en ningún caso habrá reelección de personeros" contenida en el artículo 172, inciso 1°, Ley 136 de 1994 y afirmó que "como quiera que esas restricciones de índole legal condicionan el ejercicio de un derecho de rango constitucional, las normas que las contienen, para su aplicación se interpretan con un sentido estricto y restrictivo" y concluyó que los personeros pueden ser reelegidos y que no están sujetos a todas las causales de inhabilidad de los alcaldes en razón del tipo de funciones que la ley les asigna. Fundamento de sus argumentos fueron las sentencias números C-617 de 1997 del 27 de noviembre de 1997 que declaró exequible el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 sobre la "inhabilidad específica para ser elegido como Personero Municipal" y la C- 767 del 10 de diciembre de 1998 sobre el "principio hermenéutico, según el cual la norma especial (inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para alcalde) ..." igualmente aludió a la jurisprudencia de ésta Corporación, particularmente a la sentencia del 24 de junio de 1999, dictada en el expediente N° 2231 con ponencia del doctor Darío Quiñones Pinilla que estableció que "la única causal de inhabilidad para el personero es la del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994". Por lo anterior, estimó que el señor Delfín Octavio Ramírez podía ser reelegido como Personero de Guasca Cundinamarca porque el hecho de haber ocupado dicho cargo para el periodo inmediatamente anterior no lo inhabilitaba para su nueva elección en el mismo (fls. 101 a 106).

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandado la apeló exponiendo los siguientes argumentos:

Afirma que se incurrió en errónea interpretación de los artículos 37, numeral 2, de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley136 de 1994 y 174, literal a) de ésta, con lo cual violó el principio de la cosa juzgada constitucional toda vez que la Corte Constitucional en sentencia N° C- 267 de 1995, al declarar inexequible la expresión "en ningún caso habrá reelección de personeros" contenida en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, permitió la reelección de dichos funcionarios. Además, sostiene, la mencionada Corporación "reiteró que los motivos que justifican la provisión (sic) constitucional de la reelección, no son predicables del personero dada la diversa naturaleza del cargo y de las funciones que se les asignan..." de suerte que no es dado hacerles extensibles "irrazonablemente" las inhabilidades previstas en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para los alcaldes.

Sostiene que las funciones de ordenación del gasto y ejecución de la inversión que han sido asignadas por la Constitución y la ley al personero, "sin equívoco alguno fueron cobijadas por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-267 de 1995", circunstancia que "sin razón alguna se quiere desconocer" por el a quo; que el fallo de constitucionalidad aludido "explicó las razones que justificaban la prohibición de reelección de ciertos cargos públicos ubicados en el vértice de algunos órganos de las ramas del poder público, y allí señaló que el cargo de personero está previsto en la Constitución, pero ella no contempla su no reelección" pues ello significaría una "diferencia de trato sin justificación y por ende violatoria de los derechos fundamentales señalados en los artículos 13 y 40 de la Constitución".

Transcribió, entre otros, apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente la sentencia del 24 de junio de 1999, dictada en el expediente N° 2231 con ponencia del doctor Darío Quiñones, en el sentido de que la reelección no contraría norma alguna porque la Corte Constitucional mediante sentencia número 267 del 22 de enero de 1995 declaró inexequible la parte del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 que prohibía la reelección de personeros.

Reiteró el argumento según el cual "las inhabilidades de los Alcaldes operan "en lo que les sea aplicable" a los personeros y se repite, ellos son la excepción y su interpretación restrictiva" y solicitó, entonces, revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, que se denieguen las pretensiones de la demanda declarando la legalidad de la Resolución N° 02 del 8 de enero de 2001, dictada por el Concejo Municipal de Guasca (Cundinamarca) por medio de la cual se aprobó la elección del demandado como personero de ese municipio para el periodo 2001 a 2003 (fls. 108 a 118).

El Tribunal concedió el recurso de apelación por auto del 18 de junio de 2001 (fl. 121.

El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación formulado por el demandado, mediante auto del 24 de julio del año en curso y ordenó su fijación en lista por el término de tres (3) días, vencidos los cuales quedaría el expediente a disposición de las partes para presentar sus alegatos por escrito (fls. 124 a 125). En dicha oportunidad las partes guardaron silencio y, por auto del 13 de agosto siguiente se dispuso entregar el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fl. 129).

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado manifestó que la excepción de "inexistencia de la causa petendi" propuesta por el demandado no corresponde, realmente, a una excepción; transcribió los artículos 174, literal a), de la Ley 136 de 1994 y 37, numerales 2 y 5 de la Ley 617 de 2000, así como apartes de la sentencia N° C-768 de 1998 del 10 de diciembre y, con fundamento en ella, consideró que no se ha modificado la situación de los personeros "frente aplicación por remisión de las inhabilidades propias del alcalde"; además, sostiene, "el régimen particular de inhabilidades del personero en relación con el ejercicio de (sic) cargo estableció como inhabilidad y por ende prohíbe la designación de quien "Haya ocupado dentro del año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio ". Esta es la disposición especial que debe aplicarse en el presente caso.

En relación con la prohibición de la reelección de personeros consideró que ésta debe estar consagrada expresamente en la ley y no puede llegarse a ella por vía de interpretación y afirmó que en el ordenamiento jurídico vigente no hay elementos que permitan concluir que "el Personero es uno de aquellos funcionarios de los que no es posible su reelección". No obstante, indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado es del criterio de que: "el Personero no puede aspirar a ser elegido para el periodo subsiguiente porque se encuentra incurso en la causal de inhabilidad..." prevista en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, toda vez que dicho cargo "comporta el ejercicio de autoridad civil". Solicitó, entonces, la confirmatoria del fallo impugnado (fls. 131 a 145).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129-2 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 131-3, 231 y 265 ibídem, la sentencia es susceptible del recurso de apelación, que en este caso se interpuso dentro del término previsto en el artículo 250 del mismo ordenamiento, por lo que esta Sala es competente para conocerlo.

En este proceso se pretende la nulidad de la elección del señor Delfín Octavio Ramírez como Personero Municipal de Guasca (Cundinamarca) para el período 2001-2003, efectuada por el Concejo de dicho municipio el 8 de enero de 2001, según consta en el acta respectiva (fl. 10-21).

Sostiene el demandante que el señor Ramírez Vargas incurrió en las causales de nulidad establecidas en el artículo 37 numerales 2 y 5 de la Ley 617 de 2000, aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 174 a) de la Ley 136 de 1994, toda vez que al momento de ser elegido desempeñaba el cargo de personero del mismo municipio, para el cual fue elegido en el año 1998; por consiguiente, dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio e intervino como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión, o celebración de contratos que debían ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Reiteradamente ha expresado la Sala que la aplicación de las inhabilidades del alcalde al personero no es total y que a estos solo le son aplicables aquellas causales de inhabilidad contenidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que no contengan circunstancias o situaciones reguladas específicamente para los personeros mediante las causales establecidas en el artículo 174 ibídem.¹

Ahora bien, como el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 fue sustituido por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 la Sala, ratificando el criterio expresado, examinará si las causales establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo citado le son aplicables a los personeros o, si por el contrario, las circunstancias inhabilitantes descritas en los numerales citados están comprendidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

" Artículo 37: El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Inhabilidades para ser alcalde: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

"..."

2) Quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

"..."

5) Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce(12) meses antes de la fecha de la elección".

Observa la Sala que el numeral 2 del artículo citado se refiere a dos situaciones que deben haber ocurrido dentro del año anterior a la elección, en el respectivo municipio: el desempeño de cargos públicos que impliquen ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y, haber intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

En el artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994 que establece la prohibición de ser elegido personero a quien " Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio" , si bien se sustenta en el ejercicio de un cargo público está circunscrito a su desempeño en la administración central o descentralizada del municipio y la causal del numeral 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 es más comprensiva en la medida en que incluye a quienes dentro de los doce meses anteriores hayan ejercido como empleados públicos en el municipio, incluidos todos los empleos públicos distintos de los de la administración central o descentralizada, ( los cargos de personero y contralor que pertenecen a los organismos de control, artículos 267 y 277 de la C.N y 154 y 169 de la Ley 136 de 1994) jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, y a quienes como empleados públicos de cualquier orden, ejerzan funciones de ordenador de gastos de inversión o celebrado contratos que deban cumplirse en el municipio. Es claro entonces que se trata de una causal nueva y distinta de la prevista en el artículo 174 literal b) de la ley 136 de 1994, citado y, por tanto, es aplicable a los personeros.

En efecto, el Personero, por mandato del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, ejerce en el municipio las funciones de ministerio público y según el artículo 181 ibídem, tiene asignada competencia como nominador del personal de su oficina, a cuyo respecto ejerce también la función disciplinaria y la de señalarles funciones especiales y asignarles emolumentos; tiene igualmente la competencia de ordenación del gasto en relación con el presupuesto asignado a la personería y la de iniciativa en la creación, supresión y fusión de empleos de su dependencia. Estas facultades se enmarcan dentro de las definidas en el artículo 188 ibídem como constitutivas del ejercicio de autoridad civil, para los efectos de dicha ley.

Por lo tanto, el demandado, en el momento de su nueva elección, se encontraba incurso en la causal examinada, en cuanto ejerció autoridad civil al haberse desempeñado como personero del mismo municipio dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

2. En relación con el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece que no podrá ser elegido alcalde " quien haya desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce meses antes de la elección" aplicable a los personeros por disposición del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, la Sala advierte, en primer lugar, que en el presente caso no se trata de la elección del señor Delfín Octavio Ramírez como personero del municipio de Guasca, sino propiamente de su reelección en la medida en que venía ejerciendo el mismo cargo desde 1998 y lo hizo durante los últimos doce meses, tal como aparece probado en el expediente (fls.2, 9 y 15). Y respecto de la reelección la Corte Constitucional, mediante sentencia número 267 del 22 de junio de 1995, Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la frase final del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 que prohibía la reelección del personero, por constituir una prohibición absoluta y como tal violatoria del derecho a la igualdad y de los derechos políticos, artículos 13 y 40 de la Constitución Nacional. Dijo en dicha oportunidad la Corte :

" 7. La Corte Constitucional ha dictado fallos de exequibilidad condicionada, cuando al menos una de las interpretaciones de la ley sometida a su control, se ajusta a la Constitución Política. La disposición legal examinada consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeros. La proposición prohibitiva que contiene el precepto es inequívoca y no admite más de una interpretación. No es posible ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluye, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personero para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido. A juicio de esta Corporación, la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personero y como tal será declarada inexequible. Corresponderá al Legislador, con arreglo a la Constitución Política, regular la materia e introducir la indicada restricción, si así lo considera procedente" .

La causal de inhabilidad para ser alcalde del numeral 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 de "haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce meses antes de la elección", aplicable por remisión a los personeros, no constituye una prohibición absoluta, que como tal fue declarada inexequible, sino el establecimiento de un límite en el tiempo para prohibir la reelección, que a juicio de la Sala es un término razonable que garantiza la transparencia y moralidad tanto en el proceso de designación del personero como en el desempeño de la delicada función pública que le corresponde asumir. El legislador dispuso, con plena competencia para ello, que la persona que haya ejercido el cargo de personero durante los últimos doce meses anteriores a la elección, que implica el ejercicio de autoridad civil y la competencia para vigilar la conducta de los servidores públicos, no pueda ser elegido a fin de evitar la utilización del cargo y la autoridad que confiere para obtener ventajas frente a otros ciudadanos que con igual derecho aspiren a ocuparlo. Significa lo anterior que la prohibición de ser elegido al cargo de personero a quien haya desempeñado el mismo cargo durante los últimos doce meses no implica reproducir el precepto declarado inexequible.

Además, las inhabilidades han sido instituidas para salvaguardar la transparencia de la función pública y en el presente caso tanto el alcalde como el personero ejercen funciones administrativas y de autoridad civil cuya pulcritud y moralidad es necesario proteger.

La Sala concluye que el Concejo Municipal de Guasca (Cundinamarca), al haber reelegido como personero al señor Delfín Octavio Ramírez, quien durante los doce meses anteriores a su elección desempeñaba dicho cargo, incurrió igualmente en violación del artículo 37-5 de la Ley 617 de 2000 y en consecuencia prospera la causal de nulidad invocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo parcialmente con él, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la ley,

1.-Confírmase la sentencia apelada de fecha 1º de junio de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.- En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

INHABILIDAD DE PERSONERO - No son aplicables las establecidas para alcalde / PERSONERO - No le son aplicables causales de inhabilidad de alcalde / LEY 617 DE 2000 - Aplicación del artículo 37.5 / INHABILIDAD DE ALCALDE - No procede su aplicación frente a personero / REELECCIÓN DE PERSONERO

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil dos (2002).

Con toda consideración para con la mayoría de la Sala, atentamente me permito exponer las razones de mi salvamento de voto a la sentencia que accedió a las pretensiones de nulidad de la elección del Señor Delfín Octavio Ramírez como Personero Municipal de Guasca para el periodo 2001-2003, pues considero que en su lugar se han debido negar las pretensiones, por lo siguiente:

1º. Es cierto que En materia de inhabilidades del Personero el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales establecidas para el alcalde "... en lo que le sea aplicable ...", y, de otra, en los demás literales -b) a h)- estableció de manera específica otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para el alcalde en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, según la modificación introducida a esa norma por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables al Personero, pues en punto del desempeño de cargos o empleos públicos el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 establece una causal específica de inhabilidad para el personero que excluye, por consiguiente, la aplicación por remisión de las citadas inhabilidades señaladas para el Alcalde, pues éstas igualmente se refieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuando no existe norma especial de inhabilidad para el Personero y la señalada para el Alcalde es compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.

En efecto, el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 establece la siguiente inhabilidad:

"INHABILIDADES.- No podrá ser elegido personero quien:

a). ....

b). Haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio".

Y el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, numerales 2 y 5, según la modificación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, contempla las siguientes inhabilidades para ser elegido alcalde:

"Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

De manera que si la inhabilidad del personero por el desempeño de cargos o empleos está regulada de una manera especial y restringida, no es posible pretender la aplicación de unas inhabilidades de una mayor cobertura establecidas para el alcalde, pues se modifica la voluntad legislativa por vía interpretativa. La causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no solo comprende el desempeño de cargo o empleo público de la administración central o descentralizada del respectivo distrito o municipio, sino que se extiende al desempeño de cualquiera en ese municipio o distrito, independientemente del orden a que pertenezca y sin consideración a que se trate únicamente del sector central o descentralizado, aunque, eso si, con la exigencia de que el empleo público implique el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. Y la causal de inhabilidad del numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se refiere al desempeño de los cargos de contralor o personero del respectivo municipio, los cuales no hacen parte de la administración central o descentralizada sino de los organismos de control.

2º. La causal de inhabilidad de que trata el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, según la modificación de que trata el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, ya se encontraba establecida en la versión inicial de la primera ley citada, pues esa norma en su numeral 3 estableció como causal para ser elegido o designado alcalde la de que "Haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección". Es decir que en realidad la nueva norma lo que hizo fue modificar el numeral 3 del artículo 95 para, de una parte, extender la inhabilidad al desempeño de cargos que impliquen el ejercicio de autoridad administrativa en lugar del desempeño de cargos de dirección administrativa y, de otra, ampliar el periodo de inhabilidad de seis meses a un año. No se trata, pues, de una causal nueva, como se indica en la sentencia. Y tampoco comprende una situación, circunstancia o tema distinto del previsto en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sino que el artículo 95, numeral 2, de esa ley establece variaciones en cuanto a su regulación en consideración a que se trata de la inhabilidad de los alcaldes y no de los personeros.

3º. El artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 contemplaba una causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde derivada del desempeño como empleado o trabajador oficial, es decir por el desempeño de empleos o cargos públicos. Y la Corte Constitucional mediante sentencia C-767 de 1998 se pronunció en el sentido de concluir que esa inhabilidad no resultaba aplicable a los personeros y, por tanto, se inhibió de conocer de la demanda contra esa norma "... por inexistencia de la norma acusada en el ordenamiento legal Colombiano". Como sustento de la decisión, la Corte expresó, entre otras razones, la siguiente:

"Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el numeral 4º del artículo 95 no es aplicable a los personeros, no sólo debido a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)".

De modo que por la misma razón aducida por la Corte Constitucional para considerar que no resultaba aplicable a los personeros la inhabilidad que el artículo 95, numeral 4, de la ley 136 de 1994 establecía para los alcaldes, se puede concluir igualmente que tampoco resultan aplicables a los personeros las inhabilidades que para el Alcalde establece ahora el artículo 95, numerales 2 y 5, según la modificación del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues estas normas estructuran las inhabilidades para los alcaldes por el hecho del desempeño de cargos o empleos públicos.

4º. Al declararse la nulidad de la elección del Señor Delfín Octavio Ramírez como Personero del Municipio de Guasca por razón del desempeño de ese mismo cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, en realidad se está declarando esa nulidad por la reelección como personero, a pesar de que la Corte Constitucional mediante sentencia C-267/95 declaró inexequible la expresión "En ningún caso habrá reelección de Personeros" del inciso primero del artículo 172 de la Ley 136 de 1994. Es cierto que la Corte declaró la inexequibilidad de esa norma bajo la consideración de que contenía una prohibición absoluta para la reelección del personero que impedía declarar la exequibilidad condicionada que, en su opinión, resultaba desproporcionada respecto de las personas que hubiesen ejercido dicho cargo en el pasado pero de las cuales no pudiera presumirse capacidad alguna de influir sobre su propia designación, de lo cual se deduce que esa Corporación si considera constitucional la prohibición de reelección como personero cuando el elegido o designado ha desempeñado el cargo en el periodo inmediatamente anterior, pues de esa manera pudo influir en esa nueva elección o designación. Pero en la misma sentencia, la Corte señaló que le corresponderá al legislador regular la materia si así lo considera procedente y hasta el momento, después de esa inexequibilidad, el Congreso no ha vuelto a regular la materia de la reelección de los personeros y, por tanto, mientras no exista disposición expresa sobre el particular, no le corresponde al intérprete inferir la prohibición de dicha reelección, pues de hacerlo se contraria la decisión constitucional y se afecta la cosa juzgada. Por consiguiente, la inexequibilidad de la reelección de los personeros tiene efectos de cosa juzgada material que impide que, por vía interpretativa, se reproduzca el contenido material de una norma jurídica declarada inexequible por razones de fondo.

5º. La inhabilidad del alcalde por el hecho de haber sido personero o contralor en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección tiene como justificación constitucional la búsqueda de la independencia del jefe de la administración local (artículo 287 de la Carta), pues es razonable sostener que las actuaciones de los órganos de control pueden proyectarse hacia el futuro o extenderse durante la gestión del siguiente alcalde. De modo que si la labor de los personeros y contralores puede proyectarse durante el periodo del próximo alcalde y se autoriza que esos funcionarios pueden ejercer el cargo de alcalde en el periodo siguiente al que cumplan sus funciones de control, necesariamente se comprometería la independencia y la gestión de la primera autoridad política municipal. Por consiguiente, es claro que la prohibición señalada para ser elegido alcalde busca garantizar la independencia de la gestión administrativa. En cambio, la situación relativa a la reelección del personero es diferente, puesto que la naturaleza de su función no es incompatible con la continuidad en el cargo. Por lo tanto, la finalidad constitucional de la inhabilidad para los alcaldes es clara, mas no así para los personeros.

Cordialmente,

Para mí está vigente el fallo de inconstitucionalidad de la norma que prohibía la reelección de los Personeros Municipales.

Por consiguiente, apelar a otros preceptos porque ejerció cargo público - el de Personero - o dotado de autoridad civil - el de Personero - o con la facultad de decretar gastos - el de Personero - o de celebrar contratos - el de Personero - no es una genial lectura de la ley, sino una manera de revivir la prohibición absoluta de reelección de esos servidores municipales, que proscribió del ordenamiento jurídico la Corte Constitucional y que puede ser reimplantada por el legislador pero de manera expresa y por tiempo determinado, según las indicaciones que hizo la misma Corporación.

Considero que las razones que he venido exponiendo en diversos salvamentos de voto, sobre el tema, no han sufrido modificación alguna con la expedición de la Ley 617 de 2.000.

Refresco, pues, a continuación esos puntos de vista, porque en todo lo concerniente a cualquier reelección, la Constitución y las leyes han sentado el principio de su excepcionalidad y por tanto, de su reglamentación explícita.

Atentamente,

Sostiene el demandante que el señor Ramírez Vargas incurrió en las causales de nulidad establecidas en el artículo 37 numerales 2 y 5 de la Ley 617 de 2000, aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 174 a) de la Ley 136 de 1994, toda vez que al momento de ser elegido desempeñaba el cargo de personero del mismo municipio, para el cual fue elegido en el año 1998. Como el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 fue sustituido por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la Sala, examinará si las causales establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo citado le son aplicables a los personeros o, si por el contrario, las circunstancias inhabilitantes descritas en los numerales citados están comprendidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994. En el artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994 que establece la prohibición de ser elegido personero a quien " Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio", si bien se sustenta en el ejercicio de un cargo público está circunscrito a su desempeño en la administración central o descentralizada del municipio y la causal del numeral 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 es más comprensiva en la medida en que incluye a quienes dentro de los doce meses anteriores hayan ejercido como empleados públicos en el municipio, incluidos todos los empleos públicos distintos de los de la administración central o descentralizada, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, y a quienes como empleados públicos de cualquier orden, ejerzan funciones de ordenador de gastos de inversión o celebrado contratos que deban cumplirse en el municipio. Es claro entonces que se trata de una causal nueva y distinta de la prevista en el artículo 174 literal b) de la ley 136 de 1994, citado y, por tanto, es aplicable a los personeros. El demandado, en el momento de su nueva elección, se encontraba incurso en la causal examinada, en cuanto ejerció autoridad civil al haberse desempeñado como personero del mismo municipio dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. La Sala concluye que el Concejo Municipal de Guasca (Cundinamarca), al haber reelegido como personero al señor Delfín Octavio Ramírez, quien durante los doce meses anteriores a su elección desempeñaba dicho cargo, incurrió igualmente en violación del artículo 37-5 de la Ley 617 de 2000 y en consecuencia prospera la causal de nulidad invocada.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias 2361 de 23 de marzo de 2000, Sección Quinta; C-267 de 1995, Corte Constitucional.

Sentencia de junio 24 de 1999, Expediente 2331, Consejero Ponente Doctor Darío Quiñónes Pïnilla.

Sentencia de marzo 23 de 2000, Expediente 2361. Consejero Ponente Doctor Roberto Medina López.