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20126000084451

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20126000084451

 

Fecha: 04/06/2012 02:51:20 p.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Un Secretario de Salud de un municipio que participó y ocupó el primer lugar en el concurso para la elección del Gerente de otra Empresa Social del Estado puede ser designado? RAD.:20122060080752.

 

En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto de las disposiciones aplicables a las Empresas Sociales del Estado en cuanto a inhabilidades tenemos:

 

-. La Ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, consagra:

 

“ARTÍCULO 10º.-De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. (Subrayado fuera del texto).

 

El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96o, 97o y 98o del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado", establece:

 

“ARTÍCULO 1°. NATURALEZA JURIDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos.”

 

ARTÍCULO 7. MECANISMO DE CONFORMACION DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARACTER TERRITORIAL. Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En éste evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

 

1. El estamento Político-Administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado”.

 

El Decreto 973 de 1994, “Por el cual se expide un régimen de inhabilidades e incompatibilidades”, establece:

 

“ARTÍCULO 3°. INCOMPATIBILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA U ORGANISMO DIRECTIVO, LOS REPRESENTANTES LEGALES Y EMPLEADOS DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Los miembros de organismos directivos, directores, gerentes o representantes legales, administradores y empleados de las Instituciones Prestadoras de Salud e instituciones de utilidad común o fundaciones que presten servicios de salud no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contratos de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona”.

 

-. El Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de Empresas Sociales del Estado y directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990, expresa:

 

“ARTÍCULO 9°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para el desempeño de funciones del cargo de gerente de empresa social del Estado o de director de institución prestadora de servicios de salud pública, de cualquier nivel de atención, se les aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que señala la ley.

 

Además, para el desempeño de dichos empleos en el segundo y tercer nivel de atención, será incompatible su ejercicio con otras funciones o actividades diferentes a las propias del empleo dentro del mismo organismo.”

 

-. La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

 

De acuerdo con lo anterior tenemos que las Empresas Sociales del Estado se constituyen como una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos; tendrán una junta directiva conformada por seis miembros¹, dentro de los cuales se encuentra el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

 

Por su parte señala la Ley 128 de 1976 como una de las prohibiciones para los miembros de las Juntas, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron o en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

 

Ahora bien, dicha inhabilidad contenida en la Ley 128 de 1976 se encuentra reiterada y ampliada en la Ley 1438 de 2011² en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

 

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

 

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

 

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

 

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

 

(…)

 

ARTÍCULO 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo”. (Subrayas fuera de texto).

 

Así las cosas, los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades del sector salud, esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo. El articulo 71 de la ley 1438 de 2001, únicamente exceptúa de esta inhabilidad al alcalde y al gobernador.

 

En este orden de ideas y respondiendo puntualmente a su interrogante, no resulta viable que el Secretario de Salud de una Empresa Social del Estado, y que hace parte de la junta directiva de la misma por disposición legal, sea elegido como Gerente de otra Empresa Social del Estado, al hacer parte ésta del sector salud.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor encargado de las funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Modificado por el decreto 2993 de 2011 para las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de atención.

 

2. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”

 

Maia Borja/JFCA/GCJ-601/ER.8075-12.