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*20156000202641*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000202641

 

Fecha: 04/12/2015 02:57:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- ¿Se encuentra inhabilitado para ser designado como reemplazo de concejal quien dentro del año anterior a su designación suscribió un contrato Estatal con la alcaldía municipal como representante legal de una corporación sin ánimo de lucro de carácter privado que administra recursos públicos? RAD.: 2015-206-19466-2 del 22 de Octubre de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitido a este Departamento por parte de la Procuraduría General de la Nación, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO

 

¿Se encuentra inhabilitado para ser designado como reemplazo de concejal quien dentro del año anterior a su designación suscribió un contrato Estatal con la alcaldía municipal como representante legal de una corporación sin ánimo de lucro de carácter privado que administra recursos públicos?

 

FUENTES FORMALES Y ANALISIS

 

Para abordar el planteamiento jurídico es pertinente realizar un análisis de las normas contenidas en la Ley 617 de 2000, la Ley 136 de 1994; así como Sentencias de la Corte Constitucional pertinentes al caso objeto de su consulta.

 

Inicialmente, es preciso indicar que esta Dirección Jurídica, atendiendo lo preceptuado por la Corte Constitucional^[1], ha sido consistente al manifestar que tanto las inhabilidades, como las incompatibilidades, así como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, o para el ejercicio de una función pública deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva.

 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades para ser elegido como concejal, la Ley 617 de 2000 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, señala:

 

“ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

"ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

(…)

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito…". (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se encuentra inhabilitado para ser inscrito como candidato y elegido concejal municipal o distrital quien dentro dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Ahora bien, la inhabilidad anterior se predica al momento de inscribirse para ser elegido en el cargo de concejal; es decir, que para determinar si un aspirante se encontraba inhabilitado para postularse al cargo de concejal, es procedente revisar las circunstancias relevantes al momento de la inscripción como candidato, en ese sentido, se considera procedente revisar si dentro del año anterior a la inscripción y la celebración de las elecciones locales al concejo, el aspirante al cargo intervino en la gestión de negocios o celebró contrato Estatal alguno con una entidad u organismo público del municipio, de ser así, se encuentra inhabilitado para inscribirse y ser elegido como concejal.

 

Lo anterior, en razón a que la norma pretende evitar que quien haya gestionado negocios o suscrito contratos Estatales con una entidad u organismo público pueda influir en la intención de voto de la comunidad.

 

Situación diferente se presenta en el caso de quien se postuló al cargo de concejal y no resultó electo y posteriormente es llamado a cubrir una vacante definitiva en el cargo de concejal, pues en este caso las normas que regulan la materia no establecen inhabilidad para ser designado como concejal quien dentro del año anterior a su designación como tal, intervino en la gestión de negocios o suscribió algún tipo de contrato Estatal con una entidad u organismo público municipal, pues en este caso ya no hay manera de influir en la intención de voto de la comunidad.

 

CONCLUSIONES

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

 

1.- Tanto las inhabilidades, como las incompatibilidades, así como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, o para el ejercicio de una función pública deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva.

 

2.- La inhabilidad prevista en el numeral 3) del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tendiente a restringir la inscripción o elección como concejal municipal a quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, se encamina a prevenir que quien se postule al cargo como concejal con su intervención en la gestión de negocios o con la suscripción de contratos pueda influir en la intención de voto en las elecciones locales.

 

3.- No se evidencia norma que inhabilite o prohíba que quien quede en segundo lugar para ser concejal, por el hecho de celebrar un contrato Estatal con una entidad del municipio o haya gestionado negocios con el municipio posterior a la celebración de las elecciones locales no pueda ser designado como concejal.

 

En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, quien se postuló al cargo de concejal y no resultó elegido y posteriormente es llamado a cubrir una vacante definitiva en el cargo de concejal, por el hecho de haber gestionado negocios o celebrado contratos Estatales con una entidad municipal no tiene la posibilidad de influir en la intención de voto de la comunidad, en ese sentido, se considera que la inhabilidad se encuentra consagrada para quienes van a ser elegidos concejales, proceso que ya se surtió y terminó con su elección en segundo renglón.

 

Ante la vacante definitiva de los concejales, la Constitución Política, señala en el artículo 134, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que se deberán entender dos situaciones particulares:

 

Por un lado, que en caso que un concejal municipal cometa un delito por el cual sea investigado y juzgado por la Jurisdicción correspondiente, solo será procedente el reemplazo en el evento que el delito que se le imputa no se relacione con pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

 

De otra parte, es preciso señalar que a partir de la expedición del Acto Legislativo arriba señalado, no se podrán contemplar faltas temporales de los concejales con excepción de las mujeres, que por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo.

 

Finalmente, es preciso indicar que como quiera que en el presente caso el concejal se encuentra electo en segundo lugar, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se puede retrotraer la inhabilidad prevista para un hecho que ya aconteció.

 

Por otra parte, respecto de las incompatibilidades de los concejales municipales, la Ley 617 de 2000, señala:

 

“ARTÍCULO 45º.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

 

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura. 

 

2. Ser apoderado antes las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.”

 

De acuerdo con la norma, el representante legal de una persona jurídica de derecho privado que administra recursos públicos que pretenda posesionarse como concejal, deberá presentar renuncia a su empleo como tal, en razón a que los concejales tienen prohibido participar como miembros de juntas o representantes legales de entidades privadas que administren recursos públicos.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

[1] “Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8