Concepto Sala de Consulta C.E. 2040 de 2010 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha de Expedición: 29 de noviembre de 2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
MINISTERIO DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
- Subtema: Multas en Contratos Estatales
Dado que la multa constituye una obligación de pagar una suma de dinero, debe entenderse que el medio o mecanismo que se utilice por la Administración ¿para hacer efectiva¿ la obligación, ha de orientarse a ese fin de recaudo o pago de la suma debida y no a otros distintos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogot‡ D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010).-
Radicaci—n numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00
Nœmero interno: 2040
Referencia: MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES. IMPOSIBILIDAD DE RECIBIR SU PAGO EN SERVICIOS.
Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGêAS DE LA INFORMACIîN Y LAS COMUNICACIONES.
LA CONSULTA
El Ministerio de Tecnolog’as de la Informaci—n y las Comunicaciones consulta a la Sala sobre la posibilidad de que en desarrollo de un contrato estatal, el valor de las multas impuestas sea recibido no en dinero, sino en servicios ofrecidos por el contratista. Previamente, la entidad consultante hace las siguientes consideraciones:
1. El 9 de diciembre de 2005, entre el Fondo de Tecnolog’as de la Informaci—n y las Comunicaciones y FONADE, por una parte, y la Uni—n Temporal COLDECON, por otra, se suscribi— un contrato de aporte para el Desarrollo de la Fase II del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Pœblicas.
2. El objeto del contrato es la asignaci—n modal de recursos estatales, con el fin de que el contratista instale, configure, opere, preste y haga el mantenimiento, por su cuenta y riesgo y bajo su propio plan de negocios, del servicio de conectividad a Internet para un grupo de 2224 instituciones pœblicas (terceras en la relaci—n contractual), definidas en el respectivo contrato.
Segœn el contrato, las entidades beneficiarias recibir‡n el servicio de Internet mediante un esquema de franjas horarias de prestaci—n del servicio, que va decreciendo paulatinamente: 24 horas de servicio los primeros 14 meses, 6 horas los siguientes 17 meses y 3 horas los œltimos 11 meses del contrato.
3. El plazo inicial del contrato es de 62 meses y el monto de los aportes de 57.121.310.000 (cincuenta y siete mil ciento veintiœn millones trescientos diez mil pesos m/c), los cuales son manejados a travŽs de una Fiducia Mercantil de Administraci—n y Pagos constituida por la Uni—n Temporal y cuya utilizaci—n est‡ sujeta a las condiciones y plazos establecidos en el contrato.
4. Mediante Otros’ No.2 de 2007, se incluy— un segundo grupo de entidades pœblicas beneficiarias (de acuerdo con una opci—n prevista en el contrato inicial), para lo cual se hizo un aporte adicional de 28.560.000.000 (veintiocho mil quinientos sesenta millones de pesos).
5. Por medio de la Resoluci—n 1289/554 del 8 de octubre de 2008 (ratificada por Resoluci—n 041/011 de 2009) se impuso una multa a la empresa contratista por valor de $3.835.577.789, debido a serios retrasos en las etapas de instalaci—n y puesta en marcha del servicio de conectividad a Internet que se contrat—1.
6. Como consecuencia de los referidos retrasos en las etapas iniciales de instalaci—n y puesta en funcionamiento del servicio (20 meses aproximadamente), la subsiguiente etapa de prestaci—n del servicio se deber‡ extender hasta la mitad del a–o 2014, segœn lo establecido en la cl‡usula dŽcimo-quinta del contrato y de acuerdo con las franjas horarias anteriormente se–aladas.
7, Dados los cambios tecnol—gicos que se han presentado en materia de conectividad a Internet durante los œltimos a–os, el hecho de que algunas de las entidades pœblicas beneficiarias ya no requieren el servicio o que otras requieren mayor capacidad al haber aumentado su nœmero de computadores o sus requerimientos de ancho de banda por el tipo de informaci—n que hoy transita en las redes de comunicaci—n, las partes han venido revisando la posibilidad de modificar el contrato para ajustar tales aspectos tŽcnicos.
Igualmente se est‡ revisando la posibilidad de que el servicio de Internet se preste a las entidades pœblicas beneficiarias durante las 24 horas del d’a de manera ininterrumpida, reemplazando as’ el sistema de franjas decrecientes pactado inicialmente2.
8. Conforme a lo anterior, en caso de que se concretara la modificaci—n del contrato, habr’a dos cambios sustanciales en Žste:
a. Se trasladar’a el servicio de Internet de 500 instituciones que ya no lo requieren hacia otras entidades pœblicas nuevas.
b. Dado que el servicio se prestar’a durante las 24 horas del d’a (ya no en franjas reducidas de 6 o de 3 horas), el plazo estimado del contrato ya no ir’a hasta el 2014, sino que se reducir’a hasta septiembre-octubre de 2011.
9. Ahora, y este es el punto que se consulta, las partes tambiŽn han estudiado la posibilidad de que el valor de la multa no sea recaudado en dinero efectivo, sino que sea recibido en servicios de Internet, de forma que, en el esquema modificatorio planteado, el contrato se extender’a por 2 o 3 meses adicionales (hasta diciembre de 2011) de manera proporcional al valor de la multa adeudada.
En ese sentido, no se tratar’a de perdonar o condonar la multa, sino de recibir su pago en especie, es decir, mediante una adici—n en tiempo (mayor plazo) del contrato, durante el cual se recibir‡ m‡s cantidad de los servicios a que est‡ obligado el contratista.
Esta alternativa se estar’a evaluando, en parte, dado que una de las empresas que forman parte de la Uni—n Temporal enfrenta problemas financieros y se encuentra en proceso de liquidaci—n judicial.
Con fundamento en lo anterior, eleva a la Sala la siguiente consulta:
ÒBajo el rŽgimen legal del Estatuto General de Contrataci—n Pœblica Àes posible pactar que el pago de las multas impuestas por incumplimientos contractuales no se realice en dinero sino en su equivalente en servicios?
ÀPodr’a darse aplicaci—n a lo definido por el C—digo Civil Colombiano en su art’culo 2469?Ó
La entidad consultante se–ala finalmente que la consulta no se eleva solamente para resolver el caso expuesto, sino de manera general, en la medida que los proyectos de telecomunicaciones se encuentran estructurados de manera muy similar, por lo que las conclusiones de la Sala podr’an servir para orientar a la entidad en casos similares en los que se impongan multas a los contratistas.
CONSIDERACIONES:
Delimitaci—n del problema jur’dico
Conforme a lo expuesto, el problema jur’dico que plantea la consulta se refiere a la posibilidad de que en un contrato estatal las multas impuestas al contratista sean pagadas por Žste, no en dinero, sino con mayores bienes o servicios de los que aquŽl se ha obligado a entregar en virtud del contrato. En ese contexto, segœn se afirma, no habr’a condonaci—n, negociaci—n o revocatoria de la multa, sino una forma de pago, en la que el valor de la multa se transformar’a en bienes o servicios por un monto equivalente al de la suma debida, los cuales ser’an recibidos por la entidad contratante mediante adici—n o modificaci—n del contrato originalmente celebrado, o mediante una transacci—n (art. 2469 C—digo Civil).
Sobre este particular, la entidad consultante pregunta si el Estatuto General de Contrataci—n Pœblica permitir’a estructurar esa figura, que segœn ella estar’a apoyada principalmente en el art’culo 17 de la Ley 1150 de 2007, el cual es amplio en relaci—n con los medios que pueden utilizar las entidades estatales para hacer efectivas las multas impuestas en desarrollo de un contrato estatal.
As’ las cosas, el an‡lisis que procede a realizar la Sala se referir‡ concretamente al estudio de la hip—tesis planteada.
Las multas en los contratos estatales.
1. La imposici—n de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposici—n de una sanci—n de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial3. Su imposici—n unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de direcci—n del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses pœblicos por parte de la Administraci—n4.
2. La obligaci—n que nace de la multa es el pago de una obligaci—n dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligaci—n de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situaci—n de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. As’, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero adem‡s, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa.
Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan impl’cita una consecuencia desfavorable para Žl, derivada de la situaci—n de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera as’, la multa no cumplir’a su funci—n de apremio, pues al contratista le podr’a ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administraci—n.
3. En ese sentido, las entidades estatales deben remitir informaci—n de las multas y sanciones impuestas a las C‡maras de Comercio de la respectiva jurisdicci—n, conforme lo ordena el art’culo 6 de la Ley 1150 de 20075, que en su parte pertinente dispone:
Ò6.2. De la informaci—n sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviar‡n mensualmente a la C‡mara de Comercio de su domicilio, la informaci—n concerniente a los contratos, su cuant’a, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecuci—n y los ejecutados.
Las condiciones de remisi—n de la informaci—n y los plazos de permanencia de la misma en el registro ser‡n se–alados por el Gobierno Nacional.
El servidor pœblico encargado de remitir la informaci—n, que incumpla esta obligaci—n incurrir‡ en causal de mala conducta.Ó
Igualmente, esta Sala ha se–alado que por tratarse de sanciones6, la imposici—n de multas genera los efectos del art’culo 31 de la Ley 80 de 1993 sobre publicaci—n de los actos y sentencias sancionatorias.
4. De otro lado, desde la Ley 80 de 1993 se estableci— como deber de las entidades estatales, para la consecuci—n de los fines de la contrataci—n estatal, adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar (art.4-2), obligaci—n que viene a ser reforzada por el art’culo 17 de la Ley 1150 de 2007 cuando establece, segœn pasa a verse enseguida, que las entidades contratantes garantizar‡n el recaudo y pago de las multas y cl‡usulas penales impuestas en desarrollo del contrato estatal.
La regulaci—n de las multas en la Ley 1150 de 2007. Instrumentos para su cobro y l’mites.
5. El silencio de la Ley 80 de 1993 en relaci—n con la cl‡usula de multas7, produjo en su momento diversas posiciones jurisprudenciales sobre la materia, en especial, en relaci—n con la posibilidad de que fueran impuestas unilateralmente por la entidad contratante, con las consecuencias que ello representa para su cobro y ejecuci—n8.
Ahora bien, como ha se–alado la jurisprudencia del Consejo de Estado9 y la doctrina nacional10, la Ley 1150 de 2007 zanj— esa discusi—n, pues le reconoci— nuevamente a las entidades estatales, como en su momento lo hac’a el Decreto Extraordinario 222 de 1983, la posibilidad de pactar multas y, sobre todo, de que sean impuestas unilateralmente por la entidad contratante mediante acto administrativo.
Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 extendi— esa facultad a los contratos celebrados antes de su expedici—n (siempre que estuviere pactada) y dispuso el cobro directo de las multas por las entidades contratantes a travŽs de cualquier mecanismo o medio necesario para hacer efectivo su pago, inclusive mediante jurisdicci—n coactiva. Todo lo anterior, en el art’culo 17 de la ley, que dispuso lo siguiente:
ÒARTêCULO 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso ser‡ un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contrataci—n de la Administraci—n Pœblica, tendr‡n la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisi—n deber‡ estar precedida de audiencia del afectado que deber‡ tener un procedimiento m’nimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede s—lo mientras se halle pendiente la ejecuci—n de las obligaciones a cargo del contratista. As’ mismo podr‡n declarar el incumplimiento con el prop—sito de hacer efectiva la cl‡usula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARçGRAFO. La cl‡usula penal y las multas as’ impuestas, se har‡n efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensaci—n de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garant’a, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicci—n coactiva.
PARçGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este art’culo se entienden atribuidas respecto de las cl‡usulas de multas o cl‡usula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedici—n de esta ley y en los que por autonom’a de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivasÓ. (Se subraya)
El objeto de la consulta tiene relaci—n, espec’ficamente, con el alcance del par‡grafo del art’culo 17 en cita (aparte subrayado), que se refiere a los medios a disposici—n de la entidad estatal contratante para hacer efectivo el pago de las multas impuestas en desarrollo del contrato. Pasa la Sala a analizar entonces su contenido y alcance.
6. Partiendo del supuesto de que las entidades estatales pueden imponer las multas unilateralmente mediante acto administrativo (primera parte del art’culo 17), y que en raz—n de ello la respectiva decisi—n goza, entre otras caracter’sticas, de car‡cter ejecutivo (art. 68 C.C.A.), el par‡grafo que se analiza establece lo siguiente:
a) Que las entidades estatales pueden (deben) hacer efectivas directamente las multas y la cl‡usula penal.
b) Que para hacer efectiva esas sanciones, pueden acudir, entre otros, a los siguientes mecanismos:
(i) compensaci—n de las sumas adeudadas al contratista,
(ii) cobro de la garant’a,
(iii) o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicci—n coactiva.
Como se observa, estas facultades otorgadas a las entidades estatales son plenamente concordantes con el deber de cobro de las sanciones contenido en el art’culo 4-2 de la Ley 80 de 1993 (supra 4¼) y se inscriben en la misma l—gica del Estatuto Contractual sobre deberes y responsabilidades de los contratistas (art.5) que las entidades estatales deben hacer cumplir para garantizar los fines de la contrataci—n.
7. Ciertamente, la Ley 1150 de 2007 confiere a las entidades estatales amplitud de mecanismos (medios) para la recuperaci—n de las multas, pues no solamente se–ala que se puede acudir Òentre otros a los mecanismos deÓ, es decir, no limitados a los enumerados en la norma, sino que reitera adem‡s que la entidad se podr‡ auxiliar de Òcualquier otro medioÓ para obtener el pago.
Sin embargo, esa amplitud tiene l’mites que se derivan de la misma norma y de la facultad de cobro que all’ se consagra. En primer lugar, est‡ impl’cito que los medios utilizados por las entidades contratantes deber‡n ser legales y proporcionales y no podr‡n desconocerse tampoco los derechos del contratista-deudor.
En segundo lugar, en cuanto a su finalidad, se observa que el par‡grafo determina que los mecanismos que se utilicen, enunciados o no en la referida disposici—n, deben tener por objeto hacer efectiva la multa, o, como se se–ala en la parte final del mismo par‡grafo, obtener su pago. Y pago es, como se–ala el art’culo 1627 del C—digo Civil, Òla prestaci—n de lo que se debeÓ, siendo la prestaci—n debida en el caso de las multas, la suma de dinero a cargo del contratista en virtud de la sanci—n impuesta11.
En tercer lugar y concordante con lo anterior, hay que advertir que aquŽlla amplitud de la norma recae sobre los ÒmecanismosÓ o ÒmediosÓ para obtener el pago de la multa y no sobre Žsta; dicho de otra forma, la disposici—n en comento constituye una habilitaci—n-deber para las entidades estatales de utilizar todos los medios o mecanismos necesarios para Òobtener el pagoÓ efectivo de las multas y no como una autorizaci—n para cambiar el objeto de Žstas.
Precisamente, las opciones utilizadas en la norma como referentes (compensaci—n, cobro de garant’a, cobro coactivo), persiguen la satisfacci—n de la multa sin alterar su naturaleza pecuniaria y el hecho de que el objeto de la actuaci—n estatal es el recaudo de la misma. Incluso cuando la norma se refiere a la compensaci—n, indica que Žsta operar‡ contra Òlas sumas adeudadas al contratistaÓ, de forma que es la obligaci—n dineraria a cargo de la entidad estatal la que se cruza con la obligaci—n del mismo tipo a cargo del contratista -en raz—n de la multa impuesta-, para asegurar su recaudo12.
8. Debe tenerse en cuenta tambiŽn que en la contrataci—n estatal no opera con la misma amplitud que en el derecho privado, por lo menos respecto de la Administraci—n, el principio de autonom’a de la voluntad. Al respecto, la Secci—n Tercera del Consejo de Estado ha se–alado que Òcontrario a lo que ocurre en el derecho comœn, en el que prima la autonom’a de la voluntad y la libertad de forma, en el derecho pœblico la preparaci—n, adjudicaci—n y perfeccionamiento de los contratos del Estado es eminentemente reglado, de manera que las partes, entidad pœblica y particular est‡n en la obligaci—n de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jur’dico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad.Ó13
En ese sentido, la adquisici—n de bienes y servicios por el Estado se encuentra reglada, tanto desde el punto de vista de la asignaci—n de recursos a ese fin (normatividad presupuestal), como desde la perspectiva de los procedimientos y formas de contrataci—n (estatuto general de contrataci—n). Unas y otras son normas de obligatorio cumplimiento.
As’ que, las entidades estatales tambiŽn se encuentran sujetas en materia contractual al principio de legalidad y, por ende, los espacios que quepan a la autonom’a de la voluntad en virtud de la remisi—n de la Ley 80 de 1993 a legislaci—n civil y comercial, no permiten inaplicar las reglas y principios propios de la contrataci—n estatal, especialmente en temas sensibles como los sistemas de selecci—n del contratista, las reglas de publicidad y transparencia, las normas sobre responsabilidad de autoridades, interventores y contratistas, etc.
Respuesta al problema jur’dico planteado:
9. Conforme a lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra que la opci—n planteada por la entidad consultante en el sentido que las entidades estatales pudieran recibir el valor de las multas impuestas en bienes y servicios propios del contrato en ejecuci—n, no se encuentra autorizada el art’culo 17 de la Ley 1150 de 2007. Este, como se ha indicado, complementa y desarrolla el deber de cobro de las sanciones ya establecido en el art’culo 4 de la Ley 80 de 1993.
Como se indic—, dado que la multa constituye una obligaci—n de pagar una suma de dinero, debe entenderse a la luz del par‡grafo del art’culo 17 en cita, que el medio o mecanismo que se utilice por la Administraci—n Òpara hacer efectivaÓ la obligaci—n, ha de orientarse a ese fin de recaudo o pago de la suma debida y no a otros distintos. De otro lado, la escogencia de la entidad estatal entre los medios enunciados en la norma o de cualquiera otro, debe estar regido por un principio de eficacia, en virtud del cual, el medio seleccionado no s—lo debe ser adecuado para los fines de recaudo, sino que debe ser el m‡s id—neo dentro de las diversas opciones que se tendr’an para obtener el pago.
En ese contexto, no se entender’a que un acto expreso, exigible y ejecutable de una suma de dinero a favor de la entidad (normalmente amparado por la garant’a œnica y, en el caso consultado, tambiŽn con los recursos del fideicomiso de los cuales se puede debitar la multa14, fuera transformado en obligaciones de entrega de bienes o servicios, que pueden estar sujetas a nuevos incumplimientos — a discusiones sobre sus calidades, defectos, valor, etc., escenario Žste en que el monto de la multa y su exigibilidad podr’an complicarse.
As’ que, contando la entidad con mecanismos de cobro eficientes, no parecer’a claro que la dificultad econ—mica de uno de los miembros de la uni—n temporal tuviera la potencialidad de generar una excepci—n a la normatividad vigente, basada en el riesgo de pŽrdida del valor de la multa. M‡s aœn cuando los dem‡s miembros de la uni—n temporal, deben responder de manera proporcional a su participaci—n (art.7 Ley 80 de 1993)
Cuesti—n distinta ser‡ que agotados otros medios para obtener el pago de la multa, la entidad estatal acuda a la jurisdicci—n coactiva, dentro de la cual, ya no en el contexto del contrato, sino de los procesos de ejecuci—n, ser‡ posible celebrar acuerdos de pago para garantizar, no la obtenci—n de bienes o servicios para el Estado, sino el recaudo final de las sumas debidas.
10. Pero tambiŽn, en el contexto del actual Estatuto de Contrataci—n Pœblica, la alternativa de recibir bienes y servicios en lugar de la multa sin una normatividad expresa que lo permita y que establezca las condiciones y restricciones con que operar’a dicha figura, resulta problem‡tica.
Adem‡s de las dificultades originadas por la falta de una norma que lo permita (principio de legalidad), la Sala observa que al convertir las multas en fuente de recursos para adicionar los contratos estatales, se estar’an asignando recursos al margen de la normatividad presupuestal y, posiblemente tambiŽn, de los procedimientos selecci—n de los contratistas y de los principios de transparencia y objetividad que rigen la contrataci—n pœblica. La Sala ya hab’a se–alado que para la destinaci—n de los ingresos obtenidos de multas provenientes del incumplimiento de un contrato estatal Òse deber‡n cumplir las normas presupuestales, contractuales y contables pertinentesÓ15.
De otro lado, ser’a impropio que la multa, por v’a de su pago en bienes o servicios, incrementara la experiencia o capacidad financiera del contratista, quien muy seguramente solicitar’a certificaci—n de ese mayor tiempo o valor del contrato. La multa perder’a entonces su naturaleza de castigo y podr’a convertirse incluso en benŽfica para el contratista, quien por esa v’a obtendr’a una extensi—n del contrato sobre la base, parad—jicamente, de su propio incumplimiento.
Comprende la Sala que este tipo de figuras en determinados casos parecer’an convenientes y aconsejables para ambas partes, pero considera tambiŽn que se requerir’a un marco normativo que garantizara su uso adecuado y evitara que por esa v’a, el contratista incumplido, en lugar de asumir su responsabilidad, resulte favorecido y premiado por la Administraci—n. Por tanto, se debe reiterar, sin una regulaci—n legal precisa tal opci—n no es posible.
11. As’ las cosas, en relaci—n con el segundo interrogante, cabe decir que la transacci—n (art. 2469 C.C) no ser’a aplicable para instrumentar la figura expuesta, no s—lo por las limitaciones antes se–aladas -que por s’ mismas son suficientes para negar esa posibilidad-, sino porque la transacci—n tiene como presupuesto la existencia de un conflicto entre las partes y en la hip—tesis consultada no lo hay, pues como se ha indicado, se partir’a de la base de que el contratista no discute la multa, que pagar’a el valor ’ntegro de la misma y que no habr’a por dem‡s ningœn tipo de condonaci—n, rebaja o negociaci—n.
12. Conforme a lo anterior, la Sala responde:
ÒBajo el rŽgimen legal del Estatuto General de Contrataci—n Pœblica Àes posible pactar que el pago de las multas impuestas por incumplimientos contractuales no se realice en dinero sino en su equivalente en servicios?
En el marco del Estatuto General de Contrataci—n Pœblica no es posible pactar que el pago de las multas impuestas por incumplimientos contractuales se realice en su equivalente en servicios.
ÀPodr’a darse aplicaci—n a lo definido por el C—digo Civil Colombiano en su art’culo 2469?Ó
Por las razones que se han expuesto, no podr’a darse aplicaci—n al art’culo 2469 del C—digo Civil para recibir bienes y servicios como pago del valor de las multas impuestas en los contratos estatales.
ENRIQUE JOSƒ ARBOLEDA
PRESIDENTE DE LA SALA
LUIS FERNANDO çLVAREZ JARAMILLO
MAGISTRADO
AUGUSTO HERNçNDEZ BECERRA
MAGISTRADO
WILLIAM ZAMBRANO CETINA
MAGISTRADO
JENNY GALINDO HUERTAS
SECRETARêA DE LA SALA
NOTAS DE PIE DE PçGINA:
1 En audiencia posterior a la Consulta, la entidad consultante informa que la resoluci—n que impuso la multa no fue demandada y se encuentra en firme.
2 Segœn lo expuesto en audiencia posterior a la Consulta, la entidad consultante inform— que el sistema de franjas horarias decrecientes, buscaba que las entidades beneficiarias fueran asumiendo por s’ mismas la gesti—n del servicio; pero que, sin embargo, ello no ocurri—, por lo que se ha pensado reemplazar ese esquema por el de prestaci—n continua durante las 24 horas.
3 Concepto 1237 de 1999, M.P. CŽsar Hoyos Salazar. Sobre la multa como sanci—n pecuniaria, puede verse BERCAITZ, Miguel çngel, Teor’a General de los Contratos Administrativos, Depalma, Segunda Edici—n, 1980, p. 418. Igualmente, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Cuarta Edici—n, 1998, p.412. Capitant se–ala que la multa Òtiene por objeto inducir al deudor de una obligaci—n de hacer o no hacer a que la cumpla, por la amenaza de tener que pagar una indemnizaci—n que puede acrecentarse de manera considerable si el incumplimiento se prolonga o se repiteÓ (CAPITAN Henri. Vocabulario Jur’dico, Depalma, Buenos Aires, 1986 (8» reimpresi—n de la primera edici—n de 1930). P. 382.)
4 Santamar’a Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general. Tomo II. Segunda Edici—n, Madrid, 2009, p. 229 y ss. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Cuarta Edici—n, 1998, p.393 y 410.
5 Reglamentado por el D.1464 de 2010, en el cual se establece, entre otros aspectos, la forma en que se deber‡n reportar las multas impuestas y pagadas, as’ como la inclusi—n de dicha informaci—n en los certificados expedidos por las C‡maras de Comercio. La misma obligaci—n aparec’a ya en el art’culo 22 de la Ley 80 de 1993, derogado, precisamente, por la Ley 1150 de 2007.
6 Concepto 1237 de 1999, M.P. CŽsar Hoyos Salazar. En concepto posterior, antes de la expedici—n de la Ley 1150 de 2007, la Sala precis— que ante la ausencia de regulaci—n especial en la Ley 80 de 1993, el pacto de multas se regulaba por las disposiciones civiles y comerciales y, en tal sentido, correspond’a a una sanci—n privada y no al ejercicio del ius puniendi del Estado (Concepto 1748 de 2006, M.P. Enrique JosŽ Arboleda Perdomo). Por su parte, la jurisprudencia reciente de la Secci—n Tercera del Consejo de Estado ha considerado que las multas son un tipo de sanciones administrativas y que, por ende, son expresi—n del ius puniendi del Estado, si bien se admiten modulaciones en la aplicaci—n de algunos principios del derecho sancionatorio (Sentencia de la Secci—n Tercera del Consejo de Estado del 13 de noviembre de 2008, Radicaci—n nœmero: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), M.P. Enrique Gil Botero). En derecho comparado esta asimilaci—n no es pac’fica. Por ejemplo, para GARCIA DE ENTERRIA, el hecho de que en la relaci—n bilateral de derecho pœblico la Administraci—n cuente con el poder de autotutela declarativa es una particularidad que no cambia la naturaleza de dicha relaci—n (GARCIA de Enterr’a, Eduardo y PAREJO Alfonso Luciano. Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2006.p, 171-172). En igual sentido SANTAMARIA PASTOR, ob.cit, p. 233: Òconviene se–alar, por œltimo, que esta potestad de la Administraci—n carece de car‡cter formalmente sancionador, por lo que no son de aplicaci—n los preceptos con que la LRJAP disciplina este tipo de procedimientosÓ.
7 Solo hab’a algunas referencias indirectas a las multas, tales como el art’culo 4-2 arriba citado; igualmente, el art’culo 22 (derogado por la Ley 1150 de 2007), que se–alaba que en registro de proponentes deber’a aparecer toda la informaci—n relevante de los interesados en contratar con el estado, en particular Òlos datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad tŽcnicaÉmultasÉÓ. TambiŽn se consideraba que la orden de publicar actos y sentencias sancionatorias (art.32) inclu’a las multas contractuales (Concepto 1237 de 1999).
8 Inicialmente, en vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado aval— la posibilidad de pactar las multas y de hacerlas efectivas unilateralmente (por ejemplo providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002); posteriormente recogi— esa tesis y consider— que las entidades estatales pod’an pactar multas pero carec’an de competencia para declararlas unilateralmente mediante actos administrativos. Al respecto, ver principalmente Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente No. 14579. Consejero Ponente: Germ‡n Rodr’guez Villamizar, y de manera reciente las Sentencias del 13 de noviembre de 2008 y 30 de julio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero. Por parte de la Sala puede verse el Concepto 1748 de 2006 (M.P. Enrique JosŽ Arboleda Perdomo) que considera que Ò(É) una estipulaci—n contractual denominada ÒmultasÓ puede ser una cl‡usula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan, de manera que no necesariamente una cl‡usula as’ intitulada en un contrato estatal, implica por s’ misma que se estŽ pactando una Òsanci—n pecuniariaÓ a manera de potestad exorbitante (É)Ó.
9 Por todas, un recuento de la evoluci—n de las multas desde el Decreto 222 de 1983 hasta la Ley 1150 de 2006, Sentencia de la Secci—n Tercera del Consejo de Estado del 13 de noviembre de 2008, Radicaci—n nœmero: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), M.P. Enrique Gil Botero.
10 Al respecto pueden verse a manera de ejemplo los diversos art’culos sobre la cl‡usula de multas publicados en REFORMAS AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL, Compilador DE VIVERO Arciniegas, Felipe. Universidad de los Andes, Bogot‡ 2010.
11 Como se–ala Joserand Òpagar es ejecutar la prestaci—n misma a que uno est‡ obligadoÓ, siendo las dem‡s formas de extinci—n de la obligaci—n situaciones que tienen un car‡cter Òaccidental, anormal, inesperadoÓ. (JOSERAND, Louis. Derecho Civil, Teor’a General de las Obligaciones. Ediciones Jur’dicas Europa-AmŽrica Ð Bosch y C’a Editores, Buenos Aires, 1950, p. 662.)
12 Concordante con la regla del C—digo Civil, segœn la cual la compensaci—n opera sobre obligaciones de la misma naturaleza (art. 1715-a)
13 Sentencia del 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
14 La cl‡usula 26.3 del Contrato establece: ÒÉEjecutoriada la providencia de imposici—n de multas, su cuant’a se descontar‡ de los aportes pendientes de desembolso o ser‡n transferidos por la Fiduciaria con cargo al Fideicomiso constituido por el Operador y si ello no fuere posible, se har‡ efectiva contra la Garant’a ònica de Cumplimiento que deber‡ reponerse en el monto correspondienteÓ.
15 Concepto 1946 de 2009, M.P. William Zambrano Cetina.