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*20156000079231*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000079231

 

Fecha: 12/05/2015 09:49:54 a.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Desaparición. Trabajador Oficial. Rad. 20152060058172 del 26 de marzo de 2015

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS

 

¿Es viable declarar el abandono de cargo de un trabajador oficial que fue reportado como desaparecido?

 

FUENTES FORMALES

 

-Ley 986 de 2005, Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias.

 

-Sentencia Corte Constitucional C-394 del 23 de mayo de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

 

ANÁLISIS

 

Para el caso de los servidores que se encuentran secuestrados, o desaparecidos, debe señalarse que la Ley 986 de 2005, “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“ARTÍCULO 3°. Acceso al sistema. Para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, se requerirá:

 

1. La certificación expedida por la autoridad judicial competente prevista en el artículo 5° de la presente ley.

 

2. Acreditar la condición de curador provisional o definitivo de los bienes del secuestrado, en los términos de los artículos 5° y 26 de la presente ley. (…)”

 

“ARTÍCULO 4°. Operatividad del sistema. Para efectos de activar el sistema al que hace referencia la presente ley, el interesado deberá obtener la certificación judicial a que hace referencia el artículo 5° siguiente.

 

Una vez obtenida esta certificación se deberá iniciar el proceso de declaración de ausencia, con el fin de obtener el nombramiento de un curador provisional o definitivo de los bienes del secuestrado.

 

Adquirida la condición de curador provisional o definitivo de los bienes de la víctima de secuestro, dicho curador solicitará a la Secretaría Técnica del Conase, o quien haga sus veces, su inscripción en el registro único de beneficiarios del sistema de protección a que hace referencia la presente ley. Al momento de la inscripción, el curador deberá informar los instrumentos de esta ley a los cuales está interesado en acceder para su inclusión en el registro único de beneficiarios.

 

En caso de que la víctima recobre su libertad, podrá solicitar directamente su inscripción en el registro para acceder a los instrumentos de protección aplicables posteriores al secuestro.

 

Realizado el registro, la Secretaría Técnica del Conase o quien haga sus veces expedirá las constancias que sean necesarias con el propósito de que el curador provisional o definitivo o la víctima misma del secuestro puedan iniciar los trámites necesarios ante las entidades competentes para que le sean otorgados los beneficios respectivos.”

 

“ARTÍCULO 5°. Certificación judicial. Para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, la autoridad judicial competente que investiga o que tiene el conocimiento del caso, deberá expedir, a solicitud del interesado, una certificación por escrito en la que conste que se encuentra en curso una investigación o un proceso judicial por el delito de secuestro.

 

Esta certificación sólo podrá ser expedida si de los elementos materiales probatorios recogidos y asegurados legalmente o de la información obtenida, la autoridad judicial competente pueda inferir razonablemente que la conducta delictiva que se investiga o juzga es la de un presunto delito de secuestro.

 

Esta certificación sólo se expedirá a solicitud de cualquiera de los legitimados para adquirir la condición de curador provisional o definitivo de bienes contemplados en el artículo 26 de la presente ley.

 

La certificación judicial tendrá una vigencia de tres (3) meses. El interesado deberá solicitar su renovación periódica a efectos de mantener el derecho a acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley.

 

Una vez la víctima del secuestro recobre la libertad, estará en la obligación de informar esta novedad a las autoridades judiciales competentes. Dicha obligación recae también en el curador provisional o definitivo de bienes. En todo caso, si llegare a conocimiento de la autoridad judicial competente la liberación de la víctima, esta deberá informar inmediatamente a la Secretaría Técnica del Conase, o quien haga sus veces, para que se haga la anotación respectiva en el registro único de beneficiarios.

 

Para el acceso a los instrumentos de protección aplicables una vez el secuestrado recobre su libertad, se expedirá una nueva certificación que tendrá validez durante el período contemplado por la ley para la vigencia de los beneficios a los que haya lugar.”

 

“ARTÍCULO 6°. Registro único de beneficiarios. Corresponde a la Secretaría Técnica del Conase, o quien haga sus veces, llevar el registro único de beneficiarios de los instrumentos de protección previstos en la presente ley. Para el ingreso y permanencia en el registro, el interesado deberá dar cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 3° y 5° de la presente ley.

 

El registro único de beneficiarios hará parte del Centro Nacional de Datos sobre Secuestro, Extorsión y demás Atentados contra la Libertad Personal, creado por la Ley 282 de 1996.”

 

“ARTÍCULO 13. Interrupción de términos y plazos de toda clase. Durante el tiempo del cautiverio estarán interrumpidos los términos y plazos de toda clase, a favor o en contra del secuestrado, dentro de los cuales debía hacer algo para ejercer un derecho, para no perderlo, o para adquirirlo o recuperarlo.

 

Lo anterior no obsta para que, excepcionalmente cuando circunstancias extraordinarias lo exijan, y con el propósito de proteger derechos en riesgo inminente de la persona secuestrada, además del curador de bienes, el agente oficioso o cualquier otra figura procesal instituida para estos efectos puedan ejercer todas las acciones que sean necesarias para garantizar dicha protección.”

 

“ARTÍCULO 15. Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado. El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzcaa < sic> una de las siguientes condiciones:

 

1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta.

 

2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha de terminación del contrato.

 

3. En el caso de servidor público hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: Que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo.

 

4. El cumplimiento de la edad y los requisitos para obtener la pensión, caso en el cual corresponde al curador iniciar los trámites para solicitar su pago.

No podrá reconocerse un pago de salario u honorarios superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, excepto en aquellos casos de secuestro ocurridos con anterioridad a la expedición de esta ley en los que se mantendrán las condiciones laborales previamente establecidas.

 

El empleador deberá continuar pagando las prestaciones sociales del secuestrado, atendiendo a las reglas de pago señaladas en los numerales 1 al 4, así como también los aportes al sistema de seguridad social integral.

 

(...)

 

PARÁGRAFO 2°. Por regla general, el curador provisional o definitivo de bienes deberá destinar en forma prioritaria los dineros que reciba en virtud de lo dispuesto en este artículo, para atender las necesidades de las personas dependientes económicamente del secuestrado.

 

PARÁGRAFO 3°. En el evento contemplado en el numeral 2 de este artículo y en el caso del cumplimiento del período constitucional o legal del cargo en el caso de servidores públicos, el fiscal o el juez competente podrán determinar la continuidad en el pago de los salarios u honorarios más allá del vencimiento del contrato o del período correspondiente, y hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta del secuestrado, si al ponderar los elementos de juicio a su alcance, infiere que entre el desempeño del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro existe un vínculo inescindible.” (Subrayado fuera de texto).

 

“ARTÍCULO 17. Instrumentos de protección en materia de salud. Se garantiza al secuestrado y a su núcleo familiar la protección en materia de salud. Para efectos del acceso a esta protección se deberán observar las siguientes reglas:

 

1.Secuestrado con relación laboral a término indefinido al momento del secuestro: Para el caso del secuestrado que al momento del secuestro tenía vigente una relación laboral a término indefinido, y en el entendido que durante el período de cautiverio y el de estabilidad establecido en el parágrafo 1o del artículo 15, el empleador está en la obligación de cumplir con los aportes respectivos al régimen contributivo, se mantendrá el acceso del secuestrado y sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para efectos de garantizar el acceso efectivo de los beneficiarios del secuestrado a dicho sistema, el curador provisional o definitivo de bienes tendrá las mismas facultades que el sistema de seguridad social integral le otorga al trabajador. (…)” (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 26. El artículo 23 de la ley 282 de 1996 quedará así:

 

"ARTÍCULO 23. Declaración de ausencia del secuestrado. El proceso de declaración de ausencia de una persona que ha sido víctima de secuestro se adelantará ante el juez de familia del domicilio principal del ausente en cualquier momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta.

 

"Estarán legitimadas para ejercer la curaduría de bienes, en su orden, las siguientes personas: el cónyuge o compañero o compañera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo orden de prelación, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta, y podrá también, si lo estima conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones.

 

"La demanda podrá ser presentada por cualquiera de las personas llamadas a ejercer la curaduría y en ella se incluirá la relación de las demás personas de quienes se tenga noticia sobre su existencia y que en virtud de lo dispuesto en el presente artículo podrían ejercerla. La declaración se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento. A la demanda deberá anexarse la certificación vigente a que hace referencia el artículo 5° de la presente ley. Se podrá actuar directamente sin necesidad de constituir apoderado judicial.

 

"En el auto admisorio de la demanda se procederá a nombrar curador de bienes provisional a la persona llamada a ejercer el cargo, pero si se rechaza el encargo, o no se presentare ninguna persona legitimada para ejercerlo, o si de común acuerdo todas las personas que tienen vocación jurídica para ejercer la curaduría lo solicitan, el juez podrá encargar la curaduría a una sociedad fiduciaria que previamente haya manifestado su interés en realizar dicha gestión.

 

"El juez que no se ciña al procedimiento aquí señalado o que de cualquier manera actúe en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

 

"En lo no previsto en el presente artículo se aplicarán las disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil".

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-394 del 23 de mayo de 2007, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° y 15, parágrafo 3°, de la Ley 986 de 2005 “por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, señaló lo siguiente:

 

“Si bien la Corte Constitucional ya había garantizado el derecho a acceder a algunos beneficios a familiares dependientes de personas privadas de la libertad arbitrariamente, por un supuesto diferente al del delito de secuestro, esto es, bajo aquel de la desaparición forzada^{1 [33]}, es a partir de la sentencia C-400 de 2003 que queda zanjada cualquier discusión respecto del trato diferenciado, en cuanto a medidas de protección, entre las víctimas de una y otra conducta. En aquella oportunidad, este Tribunal examinó la constitucionalidad de los parágrafos del artículo 10 de la Ley 589 de 2000 que estipulaban, en su texto original, que quien actuara como curador de la víctima de desaparición forzada o secuestro podría continuar percibiendo los salarios u honorarios a que ésta tuviera derecho, siempre y cuando se tratara de un servidor público. Adicionalmente, consagraban un trato diferente entre los familiares de las víctimas de secuestro y aquellos de las víctimas de desaparición forzada, ya que, mientras que a los primeros se les confería el beneficio hasta tanto el secuestrado recuperara su libertad, a los segundos únicamente se les otorgaba hasta por el término de dos años.

 

Con respecto a la diferenciación entre servidores públicos y particulares, esta Corporación encontró que se trataba de un trato discriminatorio establecido en perjuicio del núcleo familiar dependiente de estos últimos que no resultaba legítimo a la luz de los principios constitucionales, ya que las particularidades entre unos y otros no justificaba brindar una mayor protección a las familias de los servidores públicos que a los del trabajador particular “pues tanto en este caso como en aquél el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también es equivalente la demanda de protección de las familias de las víctimas. Por lo tanto, el legislador no puede establecer un tratamiento diferente entre servidores públicos y trabajadores particulares pues, con miras a la delineación de tal institución, el elemento fundamental no es el estatus ni la clase de vínculo laboral sino la condición de privado injustamente de la libertad.”

 

En punto de la diferenciación en cuanto al tiempo en que se concede la protección de la continuidad en el pago de salarios entre las familias de las víctimas de desaparición forzada y secuestro, la sentencia concluyó, asimismo, que dicho trato resultaba inconstitucional por ser violatorio de la cláusula general de igualdad, ante la ausencia de justificación constitucionalmente admisible que la legitimara. La providencia lo expresó en los siguientes términos:

 

“El tratamiento que en materia de pago de salarios u honorarios dan los enunciados normativos demandados a los trabajadores que han sido desaparecidos forzadamente en relación con el dado a los trabajadores que han sido secuestrados es contrario a la Carta, pues constituye un tratamiento discriminatorio que vulnera el artículo 13 Superior. Ello es así en cuanto no concurre un fin constitucionalmente valioso que justifique ese tratamiento diferente. Por el contrario, existen sólidos argumentos constitucionales que demandan para los trabajadores desaparecidos el mismo tratamiento legal asignado, en esta materia, a los trabajadores secuestrados.”

 

Más recientemente, la jurisprudencia se ha ocupado de sistematizar las características del régimen de protección. Así, en sentencia T-566 de 2005^{2 [34]}, fueron consignados los elementos del régimen vigente, de conformidad con la normatividad aplicable y con la jurisprudencia constitucional, de los beneficios de la continuidad del pago de salarios u honorarios y de las prestaciones sociales, así como del pago de los aportes en seguridad social correspondientes a quien por la ocurrencia del secuestro o de la desaparición forzada, quedó en imposibilidad fáctica de continuar con el cumplimiento de la prestación de sus servicios. La providencia lo hizo en los siguientes términos:

 

“a) Existe el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios y a garantizar los aportes a la seguridad social en salud de la familia del afectado, a quien actúe como curador del servidor público o trabajador particular secuestrado o desaparecido, hasta tanto se produzca su libertad. b) El Estado o el empleador particular, según el caso, tienen la obligación de continuar pagando los salarios y prestaciones sociales y de garantizar los aportes a la seguridad social en salud de los familiares del afectado, sin perjuicio de que se pueda acudir a mecanismos de garantía del pago, tales como el seguro colectivo de cumplimiento. c) El pago de salarios y la garantía de los aportes a la seguridad social en salud de los familiares del afectado, de servidores públicos y trabajadores particulares que han sido víctima de secuestro o desaparición forzada, debe ser ordenado por la autoridad judicial encargada de conocer o dirigir el proceso por el respectivo delito. Para que proceda el amparo constitucional de los derechos del trabajador secuestrado y su familia, el delito de secuestro o la desaparición forzada debe estar demostrado. La Corte ha considerado que tal exigencia no se encamina sólo a los supuestos de secuestro, sino a demandar un supuesto fáctico delictivo que de manera razonable justifique el correlativo esfuerzo del empleador obligado a asumir costos laborales sin contar con la efectiva prestación del servicio. e) El derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios de los trabajadores secuestrados o desaparecidos se reconocerá hasta tanto se produzca su libertad, salvo que exista una causa que extinga tal obligación.”

 

19.- De conformidad con lo dicho, una conclusión se impone: los desarrollos legislativos en materia de protección a las víctimas de los delitos de secuestro, desaparición forzada y toma de rehenes han sido notoriamente desiguales, en detrimento de las víctimas de estas dos últimas conductas. El ordenamiento jurídico, de años atrás, ha privilegiado a los familiares de las víctimas de secuestro frente a los rehenes y los desaparecidos. La brecha así advertida, se ha profundizado aún más a raíz de la expedición de la Ley 986 de 2005 que únicamente incluyó en el completo sistema de protección que consagra, a las familias y personas dependientes económicamente de las víctimas del delito de secuestro. Así pues, cabe preguntarse si tal tratamiento diferenciado resulta legítimo a la luz de los mandatos superiores y si del mismo se deriva efectivamente una inconstitucionalidad por la configuración de una omisión relativa del legislador, según el planteamiento de la demanda. Para resolver estas cuestiones, la Sala Plena entrará a recordar la jurisprudencia constitucional sobre la omisión legislativa relativa, lo cual permitirá determinar con posterioridad, si el legislador incurrió en una omisión de este tipo al no haber incluido como beneficiarios del sistema de protección de la Ley 986 de 2005 a las familias y las víctimas de las conductas de toma de rehenes y desaparición forzada.

 

“(…)”

 

De lo dicho hasta ahora se desprende que la diferenciación establecida en la descripción de los destinatarios del régimen de beneficios consagrado en la Ley 986 de 2005, configura un claro trato discriminatorio frente a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada y sus familias, pues definitivamente no existe una justificación válida desde la perspectiva constitucional, para establecer un régimen que únicamente favorezca a los secuestrados, mientras que, por el contrario, nada diga en relación con estos grupos que demandan igual ámbito de protección.

 

31.- Para terminar, esta Corporación recalca que existe un deber específico emanado de expresos mandatos constitucionales, consagrados en los artículos 2°, 5° y 95 de los cuales, como se dijo en precedencia, emana el compromiso de protección frente a todos los residentes del país y el deber de garantizar el respeto de sus derechos constitucionales, al igual que la protección de la familia como institución básica de la sociedad y el deber de solidaridad de los particulares frente a sus congéneres, deberes estos de mayor trascendencia cuando se trate de víctimas de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra y sus familias, quienes, en virtud del principio de igualdad, tienen derecho a recibir el mismo trato que los secuestrados y sus familias en materia de protección.

 

Adicional a lo anterior, es pertinente anotar que la ejecución de los tratados internacionales que buscan erradicar estas prácticas delictivas, debe sujetarse al principio de pacta sunt servanda^{3 [48]}, el cual exige no solamente respuestas punitivas proporcionadas frente a la realización de conductas proscritas por el derecho internacional, dentro de la jurisdicción respectiva del Estado parte, sino que impone el deber de implementación de medidas efectivas de carácter legislativo, ejecutivo y judicial en un plazo razonable, relativas a la protección de las víctimas y sus núcleos familiares dependientes.

 

Así, resulta claro que el legislador incurrió en una inconstitucionalidad por omisión relativa al excluir de las consecuencias jurídicas de la Ley 986 de 2005 a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, que redunda en una ostensible discriminación contra los grupos excluidos del amplio régimen de protección que dicho texto legal establece, por déficit de protección a la luz del ordenamiento constitucional. Se configura entonces una violación del artículo 13 superior, que establece la cláusula general de igualdad, a la vez que se presenta un desconocimiento de mandatos constitucionales que imponen el deber específico de protección frente a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, así como de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la educación, a la vida digna del núcleo familiar dependiente de quien ha sufrido la privación arbitraria de la libertad.

 

Por lo anterior, en la presente oportunidad la Corte proferirá una sentencia integradora, de conformidad con la cual el artículo 2° de la Ley 986 de 2005 será declarado exequible, pero sólo bajo el entendido de que los instrumentos de protección consagrados en dicha ley también deben hacerse extensivos a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada y sus núcleos familiares dependientes. Lo anterior, por cuanto, como ha sido expresado a lo largo de esta sentencia, sólo bajo este condicionamiento la disposición resulta ajustada a la Constitución.”

 

“(…)”

 

De conformidad con todo lo expuesto, para proteger de manera efectiva el principio de igualdad, respecto de las personas a quienes el artículo acusado que se declara condicionalmente exequible debe aplicarse, la presente sentencia tendrá efectos retrospectivos, es decir: (i) afecta las situaciones de hecho en curso, de manera que se aplica a personas cuya condición de desaparecidas o rehenes se haya configurado con anterioridad al presente fallo; y (ii) dichas personas y sus familiares sólo tendrán derecho a aquellos beneficios contemplados en la Ley 986 de 2005 que se causen a partir de la fecha de adopción de esta sentencia.

 

“(…)”

 

VII. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados, el artículo 2° de la Ley 986 de 2005 “por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”, en el entendido que también son destinatarios de los instrumentos de protección consagrados en dicha ley, las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, sus familias y las personas que dependan económicamente de ellas.

 

Segundo.- Conferir a esta sentencia efectos retrospectivos, en los términos señalados en el acápite final de la parte motiva. (…)”

 

De la anterior sentencia, se evidencia que los beneficios consagrados en la Ley 986 de 2005, específicamente los concernientes al deber de la administración de continuar reconociendo a quienes acrediten derecho, el pago del salario y las prestaciones sociales a que tenga derecho el servidor público secuestrado al momento de la ocurrencia del secuestro hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del periodo constitucional o legal del cargo, se hacen extensivos a los casos en que se trate de delitos de toma de rehenes y desaparición forzada.

 

En este orden de ideas, lo primero que debe precisarse es si el hecho consultado se presentó como consecuencia de un posible delito de secuestro, desaparición forzada o toma de rehenes; si la desaparición obedeció a tales delitos, habrá lugar al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales en los términos de la Ley 986 de 2005, desde el momento en que se produzca el delito hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo, y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de requisitos señalados en la citada Ley para el efecto. Los beneficios se refieren al pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales y al pago de los aportes al sistema integral de seguridad social.

 

Adicionalmente, el artículo 13 de la citada ley señala que cuando circunstancias extraordinarias lo exijan, y con el propósito de proteger derechos en riesgo inminente de la persona secuestrada, además del curador de bienes, el agente oficioso o cualquier otra figura procesal instituida para estos efectos puedan ejercer todas las acciones que sean necesarias para garantizar dicha protección.

 

Respecto a la posibilidad de declarar el abandono de cargo, el Decreto 2127 de 1945 Por el cual se reglamenta la Ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general, establece:

 

“ARTÍCULO 29. Queda prohibido a los trabajadores:

 

(…)

 

2o. Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono; (…)”

 

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se considera que la Administración debe adelantar un procedimiento que permita ejercer el derecho de contradicción y defensa del trabajador afectado, por cuanto, para la configuración del abandono, éste debe estar precedido de una causa no justificada.

 

Así lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia del 19 de enero de 2006:

 

“… El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

 

“El acto administrativo de desvinculación era expedido una vez comprobado cualesquiera de los hechos descritos en la norma, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la autoridad competente procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era pues considerada como una sanción o pena.

 

“La Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005⁴ recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, y precisó que:

 

“...si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”.

 

“El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

 

“Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

 

“Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse…”.

 

“El abandono del cargo, per se, tiene la categoría suficiente para hacer viable la separación del servicio…” (Destacados y subrayado fuera de texto).

 

Lo anterior, para reiterar que la Administración debe verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a adoptar las medidas conducentes.

 

Es decir, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

De otra parte, la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” preceptúa:

 

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

(…)

 

55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio.”

 

< Jurisprudencia - Vigencia> - El texto de este numeral, que en similar sentido corresponde al Artículo 25, Numeral 8o. de la Ley 200 de 1995, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-769-98 del 10 de diciembre de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell.

 

Concretamente frente a las inquietudes planteadas, esta Dirección considera que la autoridad nominadora de la entidad es la competente para adoptar las decisiones a que haya lugar, y también le corresponde adelantar el procedimiento de requerir al servidor para que explique las razones de su ausentismo y demás acciones para determinar si hubo o no justa causa por el ausentismo, garantizando el debido proceso.

 

Es decir, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio del adelantamiento de las acciones disciplinarias a que haya lugar.

 

CONCLUSIONES:

 

1.Los beneficios consagrados en la Ley 986 de 2005, específicamente los concernientes al deber de la Administración de continuar reconociendo a quienes acrediten derecho, el pago del salario y las prestaciones sociales a que tenga derecho el servidor público secuestrado al momento de la ocurrencia del secuestro hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del periodo constitucional o legal del cargo, se hacen extensivos a los casos en que se trate de delitos de toma de rehenes y desaparición forzada.

 

En este orden de ideas, lo primero que debe precisarse es si el hecho consultado se presentó como consecuencia de un posible delito de secuestro, desaparición forzada o toma de rehenes; si la desaparición obedeció a tales delitos, habrá lugar al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales en los términos de la Ley 986 de 2005, desde el momento en que se produzca el delito hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo, y siempre y cuando se cumpla con la totalidad de requisitos señalados en la citada Ley para el efecto. Los beneficios se refieren al pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales y al pago de los aportes al sistema integral de seguridad social.

 

2. Respecto a la posibilidad de declarar el abandono de cargo, el Decreto 2127 de 1945 Por el cual se reglamenta la Ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general, estableció como prohibición a los trabajadores, la de faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono. Por tanto, la Administración debe verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para tomar las medidas pertinentes frente a terminación de su trabajo.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

1. [33] Por ejemplo, en sentencia T-1634 de 2000, la Sala Sexta de Revisión concedió la tutela de los derechos a la vida, a la subsistencia y a la integridad familiar de las compañeras e hijos de dos escoltas desaparecidos durante el ejercicio de sus labores para una empresa de seguridad privada y, en consecuencia, ordenó el pago de los salarios y las prestaciones de los trabajadores, a partir del día en que se produjo su desaparición.

 

2 [34] Este fallo retoma lo expuesto en la sentencia T-788 de 2003 y adiciona algunos elementos no contemplados en ésta.

 

3 [48] Este principio hace referencia a la observancia y ejecución de buena fe de los tratados internacionales. Así lo definió esta Corte Constitucional en sentencia C-400 de 1998: “Pacta sunt servanda no sólo significa que los tratados deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos. Por ello la doctrina y la jurisprudencia internacionales consideran que el principio de buena fe es parte integrante de la norma Pacta sunt servanda.”

 

⁴ Expediente 2003-244-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero

 

Jhonn Cuadros/MLHM

 

600.4.8.