*20156000151971*

 

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Radicado No.: 20156000151971

 

Fecha: 08/09/2015 08:28:21 a.m.

 

Bogotá D.C.

REF.: EMPLEOS.- ¿A partir de qué momento se considera vinculado un supernumerario a una entidad pública? RAD. 20152060013761-2 del 24 de Julio de 2015.

 

En atención a la consulta de la referencia, remitida a este Departamento por parte del Ministerio del Trabajo, me permito dar respuesta a la misma a partir del siguiente planteamiento jurídico:

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿A partir de qué momento se considera vinculado un supernumerario a una entidad pública?

 

¿A partir de qué momento la entidad pública debe afiliar al Sistema de Seguridad Social a los supernumerarios?

 

FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS

 

Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, así como Sentencia de la Corte Constitucional pertinente al caso objeto de consulta.

 

Respecto a la vinculación del personal supernumerario, le informo que el Decreto 1042 de 1978 establece esta figura temporal para suplir vacancias temporales de los empleados públicos en casos de licencia o vacaciones, y para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, así:

 

“ARTÍCULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

 

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.” (Subraya fuera de texto)

 

De esta forma y analizado el espíritu de la norma se tiene que: “Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.”(Sentencia Corte Constitucional No. C-401 de 1998).

 

A este respecto la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada afirmo:

 

“...8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la, ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con la norma y la jurisprudencia citadas, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario, tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es requerido.

 

En consecuencia, los supernumerarios son auxiliares de la administración, no se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad, ejercen funciones de carácter transitorio encaminadas a suplir vacancias, en caso de licencia o vacaciones de los titulares de los empleos o a desarrollar labores que se requieran según las necesidades del servicio, pero en calidad de apoyo; se vinculan mediante Resolución Administrativa y su salario deberá ser determinado en el acto de vinculación así como la duración de su vinculación.

 

Por otra parte, a partir de la expedición de la sentencia C-401 de 1998, los Supernumerarios tienen derecho a todas las prestaciones sociales desde el primer día de su vinculación con la Administración, así como por extensión de todos los derechos inherentes al cargo que ocupan temporalmente, como son la remuneración, salud, pensión y ARP, los cuales se cancelarán al personal hasta la fecha de su retiro, el cual se encuentra establecido en el Acto de Nombramiento.

 

De manera particular, la vinculación de los supernumerarios en la Registraduría Nacional del estado Civil, se rige por las disposiciones contenidas en el artículo 22 de la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009, por medio de la cual se reglamenta la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil, y se dictan normas que regulen la gerencia pública, que expresa:

 

“ARTÍCULO 22. Personal supernumerario. De acuerdo con las necesidades del servicio la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá excepcionalmente vincular personal supernumerario con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, y/o una de las siguientes consideraciones:

 

a) Cumplir con funciones que no realice el personal de planta por no formar parte de las actividades de la Registraduría Nacional del Estado Civil;

 

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

 

c) Suplir necesidades de personal en los procesos eleccionarios y de participación ciudadana establecidos por la Constitución y la ley;

 

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y naturaleza de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

 

PARÁGRAFO. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigentes para la entidad. Durante este tiempo la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

 

En ese mismo sentido, el Consejo de Estado¹ en relación con el tipo de vinculación de los supernumerarios, indicó:

 

“(...) Se infiere entonces, que el actor efectivamente, era un auxiliar de la Administración, que en calidad de Supernumerario, desempeñaba actividades de apoyo al interior de la Entidad demandada, de carácter netamente transitorio, la mayoría relacionadas con el Plan de Choque contra la Evasión.

 

En efecto, en la descripción genérica del cargo desempeñado para los años 2000 y siguientes, en el apartado de Asignación de Funciones, se indica que el actor debía realizar "... labores de apoyo en los operativos de control aduanero a establecimientos, vías, depósitos y demás sitios identificados como vulnerables para el contrabando en coordinación con otras autoridades (POLFA), planear, recopilar, examinar, evaluar la información, comunicar los resultados y hacer el seguimiento de cada uno de los casos u operativos asignados" además "Apoyar eficazmente la realización de los operativos a nivel nacional ordenados por la Subdirección en coordinación con la policía fiscal". (Folio 72 y 78 Cuaderno Principal, 79 Cuaderno 2).

 

Con lo anterior, para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

 

De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba.

 

En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de, la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN. (Folios 173 a 179 Cuaderno Principal)”. (Subrayado fuera del texto).

 

Conforme a lo anteriormente expuesto, los supernumerarios son auxiliares de la administración que se vinculan por medio de una Resolución para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

 

CONCLUSIONES

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

 

1.- De acuerdo con la normas y la jurisprudencia citadas, el personal que ingresa como supernumerario a las entidades públicas, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 y de manera particular para la Registraduría Nacional del Estado Civil en la Ley 1350 de 2009, tiene como función suplir vacancias temporales de los empleados públicos, o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, limitadas al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es requerido.

 

2.- Tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales durante su vinculación, ejercen funciones administrativas y son nombrados mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

 

3.- En concordancia con el anterior numeral, el supernumerario tendrá derechos a los salarios y prestaciones sociales a partir de la fecha de su vinculación; es decir, a partir de la fecha de expedición de la Resolución respectiva, en consecuencia su afiliación al Sistema de Seguridad Social dependerá de la fecha en la que se expide la Resolución citada en el presente concepto.

 

4.- Finalmente, es preciso indicar que el Ministerio de Salud y de Protección Social es el competente para pronunciarse acerca del reconocimiento y pago de incapacidades médicas por parte de las Empresas Promotoras de Salud – EPS -.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNADO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II Sub sección “A”, Sentencia del 23 de octubre de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. REF: Expediente No. 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-07).

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

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