Concepto 56571 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 05 de mayo de 2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
- Subtema: Suspensión
Si se puede realizar una modificación al contrato o prever la suspensión del mismo desde la fecha de parto hasta el día de terminación de la licencia de maternidad.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
*20146000056571*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20146000056571
Fecha: 05/05/2014 06:12:23 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: VARIOS. Viabilidad de suspender contrato de prestación de servicios motivada por licencia de maternidad, por un tiempo inferior a las 14 semanas previstas en la ley. Radicación No. 20142060051882 del 2 de abril de 2014.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta acerca de la viabilidad para que el supervisor del contrato autorice la suspensión de contrato de prestación de servicios motivada por la licencia de maternidad por un tiempo inferior a las 14 semanas previstas en la ley, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
El artículo 48 de la Constitución Política, señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
El segundo inciso de la disposición en comento, prevé que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
De otra parte, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación - UPC.
Prestación Económica de la Licencia de Maternidad.
La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1° del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.
Conforme al artículo 33 de la Ley 50 de 1990 que adicionó al Capítulo V del Título VIII la PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y PROTECCIÓN DE MENORES del Código Sustantivo del Trabajo, la Maternidad goza de la protección especial del Estado.
Descanso Remunerado en la Época del Parto:
Ahora bien respecto a la prestación remunerada con ocasión del parto establece el artículo 236 del Régimen Laboral Colombiano, modificado por la Ley 1468 de 20111, lo siguiente
“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
ARTÍCULO 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
(…)
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.
(…)
Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad es un derecho y una prestación económica y que como tal es irrenunciable, para cuyo reconocimiento y pago en el Sistema General de Seguridad Social, la afiliada cotizante deberá cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
En consecuencia, la entidad, al encontrarse dentro del término de ejecución de un contrato de prestación de servicios y ante la realidad inminente de presentarse el parto puede realizar una modificación al contrato o prever la suspensión del mismo desde la fecha de parto hasta el día de terminación de la licencia de maternidad, según los términos establecidos para la misma en la Ley 1468 de 2011, por el cual se modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo
Para el caso particular de las contratistas, se tendrá en cuenta el pago recibido mensualmente por concepto de honorarios, en razón a que su vínculo con la administración no es de carácter laboral como se indicó al comienzo de este escrito, y en consecuencia no hay derecho a devengar salarios y prestaciones sociales.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”,
RMM/JFCA
600.4.8.