Concepto 46501 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 04 de abril de 2014

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Convención Colectiva

A través de una relación legal y reglamentaria, que se haya expedido el acto de nombramiento por la autoridad competente y de forma posterior, De igual forma, para vincularse en calidad de trabajador oficial es necesario suscribir en forma previa el contrato, documento que contempla las condiciones que van a regir y en forma posterior tomar posesión del cargo.

*20146000046501*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000046501

 

Fecha: 04/04/2014 02:22:58 p.m.

Bogotá, D.C.,

 

REF: VARIOS. Extensión beneficios por convención colectiva a empleados públicos. RAD. 2014044632 del 17-03-2014.

 

En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Es pertinente precisar que mientras los empleados públicos se vinculan a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo que se rige por normas especiales. Consecuencia de dicha diferenciación es que, bajo la legislación actual, los trabajadores oficiales están autorizados para negociar convenciones colectivas de trabajo, destinadas a mejorar los privilegios mínimos consignados en la ley, mientras que los empleados públicos no poseen tal privilegio, no obstante estar autorizados para conformar sindicatos.

 

Ahora bien, las convenciones colectivas son “definidas por la ley como aquellas que se celebran entre uno o varios patronos (empleadores) o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia (art. 467 del C.S. del T), tienen su basamento en el artículo 55 de la Carta Política. Una de las diferencias fundamentales entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, consiste en que mientras los primeros no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 al organizarse en sindicatos de trabajadores del sector privado, estando autorizados para presentar y tramitar sus pliegos de peticiones, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga (ibídem, art. 374). De manera que los trabajadores oficiales, y sólo ellos, mediante convenciones colectivas podrán mejorar sus condiciones de trabajo y el “mínimo” de prestaciones sociales que les determinan la ley en desarrollo del artículo 150, numeral 19, letra f, de la Constitución; lo cual significa que “cualquier derecho o prerrogativa que se convenga, sólo es admisible en tanto resulte paralelo o complementario a los de la ley” (…)”1(Se subraya).

 

De lo anteriormente señalado, se concluye que solamente aquellos funcionarios que se encuentran vinculados como trabajadores oficiales tienen derecho a beneficiarse de la convención colectiva, los empleados públicos no pueden beneficiarse de dicha convención, ya que ésta no es extensible a los empleados públicos.

 

Respecto a la naturaleza jurídica de los empleados de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, me permito manifestarle que el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, señala:

 

“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”

 

De lo anterior se deduce que las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

Es pertinente precisar que mientras los empleados públicos se vinculan a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo que se rige por normas especiales.

 

Respecto a la clasificación de los empleos, la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

ARTÍCULO . CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

 

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

 

(…)

 

En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

 

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.

 

(…)”

 

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

 

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;”

 

El artículo 125 de la Constitución Política establece:

 

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

(…)

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.

 

Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

 

Con respecto a la forma de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:

 

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

 a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

 

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado.

 

Como se dijo anteriormente, solamente aquellos funcionarios que se encuentran vinculados como trabajadores oficiales tienen derecho a beneficiarse de la convención colectiva, los empleados públicos no pueden beneficiarse de dicha convención, ya que ésta no es extensible a los empleados públicos.

 

Frente a las formas de vinculación con el Estado, en calidad de empleado público a través de una relación legal y reglamentaria, que se haya expedido el acto de nombramiento por la autoridad competente y de forma posterior, tomado posesión de cargo con el fin de entrar a ejercer las funciones. De igual forma, para vincularse en calidad de trabajador oficial es necesario suscribir en forma previa el contrato, documento que contempla las condiciones que van a regir la relación contractual en cuanto a tipo de empleo, remuneración, funciones, sitio para laborar etc, y en forma posterior tomar posesión del cargo, acto formal en el cual se asume el compromiso de atender y cumplir la constitución y las leyes y de desempeñar los deberes que le incumben en su condición de servidor público.

 

El anterior concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo de Estado. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. 4 de junio de 1996 Radicación número 828.

 

Pablo Talero/GCJ-200.4.8.