Concepto 43581 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 29 de marzo de 2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Convención Colectiva
Como quiera que la convención colectiva es un acuerdo de voluntades, mediante las cuales los trabajadores de una empresa y los empleadores tiene la facultad de fijar las condiciones laborales que regirán durante su vigencia, es pertinente manifestar que es viable fijar una plazo determinado para la vigencia de la convención colectiva.
*20146000043581*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20146000043581
Fecha: 29/03/2014 12:10:25 p.m.
Bogotá, D.C.,
REF: VARIOS. ¿Las convenciones colectivas tienen una duración determinada? ¿Los empleados públicos con derechos de carrera pueden recibir remuneración por el trabajo realizado en dominicales y festivos y por el trabajo realizado en jornada nocturna? RAD. 20149000034412
1.- En atención a la primera parte de su consulta, donde pregunta si las convenciones colectivas tienen una duración determinada, me permito manifestarle:
El Código Sustantivo del Trabajo, estipula:
“ARTÍCULO 467.- DEFINICION. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.
ARTÍCULO 468.- CONTENIDO. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe.” Subraya nuestra
De acuerdo con las anteriores normas, como quiera que la convención colectiva es un acuerdo de voluntades, mediante las cuales los trabajadores de una empresa y los empleadores tiene la facultad de fijar las condiciones laborales que regirán durante su vigencia, es pertinente manifestar que es viable fijar una plazo determinado para la vigencia de la convención colectiva.
En ese sentido, la convención colectiva se considera obligatoria para las partes mientras se encuentre vigente, una vez pierda su vigencia, se considera que cesan para las partes las obligaciones por ella adquiridas.
2.- En atención a la segunda parte de su consulta, mediante la cual pregunta si los empleados públicos que ostentan derechos de carrera administrativa pueden ser beneficiarios del reconocimiento y pago por el trabajo realizado en jornada nocturna y en dominicales y festivos, me permito manifestarle que una vez revisadas las normas de administración de personal del sector público, no se evidencia una que restrinja el trabajo en jornada nocturna o en dominicales y festivos o de horas extras para los empleados públicos que ostentan derechos de carrera administrativa.
Así las cosas, en virtud de la facultad que le otorga la ley para adecuar la jornada laboral de los servidores públicos (art. 33 Decreto 1042 de 1978), la administración podrá, si lo considera pertinente y necesario, establecer una jornada laboral en la cual los empleados, incluidos los que ostenten derechos de carrera administrativa, laboren en jornada nocturna, en dominicales y festivos, o en horario que exceda la jornada laboral.
No obstante lo anterior, es necesario precisar que las normas que regulan las horas extras y el trabajo ocasional realizado en dominical, restringen su reconocimiento y pago, siendo procedente únicamente la autorización para los empleados pertenecientes hasta el grado 09 del nivel técnico y 19 del nivel asistencial y su correspondiente a los empleos del nivel territorial.
Para dilucidar lo anterior, será necesario entonces, manifestar:
Inicialmente, es necesario precisar que a partir de la Sentencia C-1063 de 2000, la jornada laboral aplicable a los empleados públicos del orden territorial, es la misma que se aplica a los empleados públicos de entidades del orden nacional; así las cosas, es pertinente manifestar que la jornada laboral es de 44 horas semanales, disposición contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 19781, dicha jornada, como ya se advirtió, está sujeta a ser distribuida el Jefe del Organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio.
Ahora bien, la jornada ordinaria nocturna, está consagrada en el Decreto 1042 de 1978, que en sus artículos 34 y siguientes establecen
“ARTÍCULO 34.- DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco (35%) por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. “(negrilla y subrayado nuestro)”.
De acuerdo con lo anterior, la jornada ordinaria nocturna es aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Así las cosas, los empleados (incluidos los que ostenten derechos de carrera) que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
El pago de la jornada nocturna sólo requiere que el servicio se preste de manera "ordinaria o permanente" en el horario nocturno, independientemente de la clasificación o nivel jerárquico del empleo. Se resalta que esta modalidad de jornada no es dable compensarla en tiempo de descanso. Por el contrario, si el servicio se presta de manera excepcional en dicha jornada, su pago se hace de conformidad con el régimen de las horas extras.
Por otra parte, respecto del reconocimiento de festivos y dominicales para empleados públicos cuya jornada de trabajo donde se incluyen de manera ordinaria los días domingos y festivos, le informo que el mismo decreto indica:
“ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. (Negrita y subrayado fuera del texto).
“ARTÍCULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.
Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:
(…)
d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.
Si los empleados públicos deben trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil." (Negrilla y subrayado fuera del texto).
Ahora bien, haciendo relación con el término “habitual” enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo el tratadista Diego Younes expresó:
“Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por “razones de servicio” “
“Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo” (Negrita y subrayado fuera del texto).
Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó:
“… el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)” (Negrita y subrayado fuera del texto).
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:
“La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales…".
Por su parte, el CONSEJO DE ESTADO, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 16 de septiembre de 2010, dentro del proceso con radicado número: 25000-23-25-000-2005-03657-01(1456-07), señaló:
“El trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca. El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la rama ejecutiva así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho. (Subrayado fuera de texto)
Del recargo por trabajo nocturno
(…)
Lo anterior quiere decir que cuando las labores se desarrollen permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, estas últimas pueden compensarse con periodos de descanso. Ahora, si la jornada de trabajo es ordinariamente nocturna debe reconocerse un recargo del 35 por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
(…)
El argumento de la entidad para negar el recargo dominical y festivo no tiene asidero legal dado que el reconocimiento del recargo por trabajo ordinario dominical y festivo no está restringido a determinados niveles jerárquicos…”. (subrayado fuera de texto)
En consecuencia, cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin tener en cuenta la clasificación, ni el nivel jerárquico del empleo y sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo2; es decir, que a dicho reconocimiento y pago tendrán derecho quienes laboren permanentemente los dominicales y festivos, independiente sin son empleados de carrera y del nivel jerárquico al que pertenezcan.
Por el contrario, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos (entendiéndose como tal quienes laboren de manera excepcional) se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.
Adicionalmente, conforme lo establece el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, para que proceda el pago, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 de las escalas de empleos de entidades del nivel nacional, debiendo corresponder los similares de las escalas establecidas en el Decreto 785 de 2005, para los empleados del nivel territorial.
Las horas extras diurnas por su parte, se liquidan con un recargo del veinticinco (25%) por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo:
“ARTÍCULO 36.- DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras “(...)
Mientras que las horas extras nocturnas, se liquidan con un recargo del setenta y cinco (75%) por ciento sobre la remuneración básica
“ARTÍCULO 37º.-“DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS.- Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.
Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco (75%) por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.”
Ahora bien, respecto de las horas extras tenemos que los rasgos esenciales de la reglamentación del pago de horas extras son la excepcionalidad, la necesaria autorización previa escrita y el límite en su número por razón del nivel de los empleos.
Sobre este aspecto, debemos precisar que en el nivel nacional sólo tendrán derecho a horas extras los empleados que pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 199 de 2014)3, y sus correspondientes en el nivel territorial.
Es decir, que taxativamente se señala tal derecho y dentro de este marco legal deberá proceder la entidad.
Por lo anterior, se considera que la institución debe adecuar, en lo posible, la prestación de los servicios en días y horas diferentes a la jornada ordinaria laboral, para que sean cumplidos por los empleados que tengan derecho legal a reclamar el pago de estas jornadas extendidas.
No obstante, si existen actividades especiales que deban ser cumplidas por empleados no cubiertos por el derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, la Administración, dentro de su organización interna, puede, en aras de satisfacer las necesidades del servicio y no desconocer los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a estos servidores un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.
De acuerdo con todo lo señalado podemos concluir:
1. La jornada laboral se encuentra establecida en un máximo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
2. Respecto del reconocimiento de jornadas mixtas y dominicales y festivos, resulta procedente realizar la siguiente aclaración:
a. Si las labores ordinaria o permanentemente se desarrollan en jornada nocturna, los trabajadores tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual; para este caso no se tiene en cuenta la clasificación, el nivel y el grado salarial de los empleados, por lo que tienen derecho a su reconocimiento los empleados de los niveles asistencial, técnico y profesional.
b. Cuando se presentan labores en forma habitual o permanente en días dominicales y festivos, el trabajador tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Tendrán derecho a este reconocimiento los empleados de todos los niveles de la entidad, tal como se señaló en el punto a).
c. El trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. En este evento se deberá tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, de manera que sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el grado 9 y asistenciales hasta el grado 19 y su correspondiente en el nivel territorial.
3. No existe disposición que permita el reconocimiento del trabajo suplementario o de horas extras a empleados públicos del nivel profesional; es por eso que se recomienda suplir el tiempo laborado por fuera de la jornada ordinaria con tiempo de descanso.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
2. Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978
3. Esta es una disposición para el orden nacional; para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, en los niveles técnico y asistencial, con el fin de definir el derecho al pago de las horas extras.
Cabe precisar que el Decreto 785 de marzo 17 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, igualó los niveles de empleos del orden nacional y del territorial. En el artículo 3º, del citado decreto los niveles jerárquicos de los empleos en las entidades territoriales son directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial.
Harold Herreño/JFCA/GCJ-601
600.4.8