Concepto Sala de Consulta C.E. 2169 de 2013 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil
Fecha de Expedición: 12 de septiembre de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RAMA EJECUTIVA
- Subtema: Fondo Nacional del Ahorro "Carlos Lleras Restrepo"
Los empleados del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas son servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y, como tales, se encuentran obligados a estar afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogot‡ D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).-
Rad. No. 11001-03-06-000-2013-00416-00
Nœmero interno: 2169
Referencia: OBLIGACIîN DE LOS SERVIDORES PòBLICOS DE LA RAMA EJECUTIVA DE VINCULARSE AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO. APLICACIîN A EMPLEADOS DE FOGACOOP.
Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRƒDITO PòBLICO
El Ministerio de Hacienda y CrŽdito Pœblico consulta a esta Sala si los empleados del Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas- FOGACOOP-, est‡n obligados a vincularse al Fondo Nacional del Ahorro en virtud de lo establecido en la ley 432 de 1998.
1. ANTECEDENTES:
1. El Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas- FOGACOOP fue creado por el decreto ley 2206 de 1998 como una persona jur’dica de naturaleza œnica, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y CrŽdito Pœblico.
2. El art’culo 24 del mismo decreto ley establece que salvo los funcionarios de direcci—n y confianza, los empleados de FOGACOOP estar‡n vinculados mediante contrato de trabajo regulado por el C—digo Sustantivo del Trabajo y dem‡s normas aplicables a los trabajadores particulares.
3. De otra parte, el art’culo 5 de la ley 432 de 1998 establece que los servidores pœblicos de la Rama Ejecutiva del poder pœblico del orden nacional deben vincularse al Fondo Nacional del Ahorro, el cual estar‡ encargado de la administraci—n de sus cesant’as.
4. En relaci—n con los empleados de FOGACOOP ha surgido la discusi—n de si deben o no vincularse obligatoriamente al Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que por la naturaleza especial de la entidad y la aplicaci—n del rŽgimen laboral privado, podr’a considerarse que sus trabajadores no son Òservidores pœblicosÓ de la rama ejecutiva del poder pœblico a que alude la Ley 432 de 1998.
Conforme a lo anterior se consulta a la Sala Òsi los empleados del Fondo son o no servidores pœblicos y, por tanto, si se encuentran obligados a estar afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.Ó
2. CONSIDERACIONES:
1. La obligaci—n de vinculaci—n al Fondo Nacional del Ahorro
Como lo se–ala la entidad consultante, el art’culo 5 de la Ley 432 de 1998 establece expresamente que los servidores pœblicos de la rama ejecutiva del orden nacional, est‡n obligados a vincularse al Fondo Nacional del Ahorro:
ÒARTICULO 5¡. Afiliaci—n de servidores pœblicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del orden nacional.
(É)
Podr‡n afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los dem‡s servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por serviciosÉÓ
Se puede observar entonces que el deber de vinculaci—n al Fondo Nacional del Ahorro surge de dos elementos concurrentes: (i) tener la calidad de servidor pœblico; y (ii) estar vinculado a una entidad que forme parte de la rama ejecutiva del poder pœblico en el orden nacional. Para los dem‡s servidores del Estado, la afiliaci—n a dicho Fondo es voluntaria.
Cabe recordar que esta disposici—n fue demandada ante la Corte Constitucional, con el argumento de que se desconoc’a la libertad de escogencia y el derecho de igualdad de los servidores pœblicos obligados a vincularse al Fondo Nacional del Ahorro, as’ como el derecho a la igualdad de los administradores privados de cesant’as, quienes quedaban excluidos del mercado de funcionarios pœblicos que la ley le aseguraba a dicho Fondo. La Corte Constitucional declar— exequible la norma en cuesti—n, al considerar que la vinculaci—n obligatoria para los servidores estatales all’ se–alados se basa en principios de solidaridad y protecci—n y que la restricci—n impuesta se compensa con diversos beneficios a favor del afiliado:
ÒPero, la limitaci—n del afiliado del Fondo Nacional de Ahorro para elegir la entidad que le administre sus cesant’as, es un aparente sacrificio del individuo frente a la entidad, pues, esta aparente limitaci—n, no s—lo ser’a constitucional acudiendo a los principios m’nimos de solidaridad que predica la Carta, en el sentido del deber de procurar el bienestar de aquellos que se encuentran en condiciones de desventaja, sino que para el vinculado al Fondo adquiere claros beneficios econ—micos. El principal de ellos radica en el derecho que adquiere de acceder a crŽditos de vivienda o educativos, en condiciones especialmente favorables, en tŽrminos econ—micos. Y, segœn los estudios tŽcnicos que han realizado los expertos, ello s—lo es posible en la medida en que exista un nœmero m’nimo de afiliados.
Acudiendo tambiŽn a los principios de solidaridad y protecci—n, se explica el otro factor de desigualdad, del que habla el demandante, en relaci—n con la clientela cautiva, pues, como se vio, su nœmero no es especialmente significativo, frente al total de afiliados que tienen los fondos privados.Ó
Ahora bien, este deber de vinculaci—n de ciertos empleados del Estado al Fondo Nacional del Ahorro lleva aparejada la obligaci—n correlativa de las entidades estatales para las cuales prestan sus servicios, de liquidar y trasladar a dicho fondo las cesant’as de tales empleados: As’ lo se–ala el art’culo 6 de la misma ley 432 de 1998:
ÒARTêCULO 6¼1. Transferencia de cesant’as. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deber‡n transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesant’as, teniŽndose en cuenta los dos œltimos nœmeros de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades pœblicas empleadoras enviar‡n al Fondo Nacional de Ahorro una certificaci—n que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesant’as, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades pœblicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el env’o de los reportes anuales de cesant’as debidamente diligenciados, incurrir‡n en las faltas disciplinarias de conformidad con el rŽgimen disciplinario vigente.
En todas las entidades pœblicas ser‡ obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesant’as de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentaci—n, tr‡mite y aprobaci—n por parte de la autoridad correspondienteÉÓ
El incumplimiento de esta obligaci—n por parte de las entidades estatales que fungen como empleadoras de los servidores obligados a vincularse al Fondo Nacional del Ahorro, le permite a Žste hacer requerimientos a sus representantes legales y cobrar ejecutivamente las sumas correspondientes, como lo se–ala el art’culo 7 ib’dem:
ÒARTICULO 7¡. Acciones de cobro. Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentaci—n que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidaci—n mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendr‡ el car‡cter de t’tulo ejecutivo.
El Fondo podr‡ verificar la exactitud y oportunidad de las correspondientes transferencias de cesant’as, para lo cual gozar‡ de facultades de investigaci—n y fiscalizaci—n en las entidades empleadoras, para tal efecto podr‡:
a) Practicar visitas de inspecci—n a las entidades;
b) Examinar n—minas, presupuestos, balances y libros de contabilidad; y
c) Hacer requerimientos a los representantes legales, jefes de personal y pagadores.Ó2
De manera que el car‡cter vinculante de la afiliaci—n al Fondo Nacional del Ahorro de los servidores pœblicos de la rama ejecutiva del orden nacional, se ve reforzada por la obligaci—n de las propias entidades empleadoras de trasladar las cesant’as a dicho Fondo, con consecuencias tanto patrimoniales como disciplinarias en caso de incumplimiento.
Visto lo anterior, pasa la Sala a revisar si respecto de los empleados del Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas ÐFOGACOOP- se cumplen el requisito de estar vinculados a una entidad de la rama ejecutiva del poder pœblico en calidad de servidores pœblicos, lo que har’a obligatoria su afiliaci—n al Fondo Nacional del Ahorro.
2. Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas ÐFOGACOOP-
2.1. Pertenencia a la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico
El art’culo 38 de la Ley 489 de 1998 establece las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder pœblico, as’:
ÒARTICULO 38. Integraci—n de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Pœblico en el orden nacional, est‡ integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la Repœblica;
b) La Vicepresidencia de la Repœblica;
c) Los Consejos Superiores de la administraci—n;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personer’a jur’dica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos pœblicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer’a jur’dica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pœblicos domiciliarios;
e) Los institutos cient’ficos y tecnol—gicos;
f) Las sociedades pœblicas y las sociedades de econom’a mixta;
g) Las dem‡s entidades administrativas nacionales con personer’a jur’dica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico.Ó (Negrilla fuera del texto)
Como se observa, adem‡s de los tradicionales organismos y entidades centrales y descentralizadas que en su momento contempl— la reforma administrativa de 1968, la ley incluye otras formas organizativas que fueron cre‡ndose posteriormente para cumplir diversas tareas pœblicas a cargo de la rama ejecutiva (empresas sociales del estado, empresas oficiales de servicios pœblicos, etc.); adem‡s, se estableci— de manera general que forman parte del sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder pœblico en el orden nacional, Òlas dem‡s entidades administrativas nacionales con personer’a jur’dica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico.Ó3
En concordancia con lo anterior, el art’culo 68 de la misma ley 489 de 1998 se–ala que son entidades descentralizadas del orden nacional, adem‡s de los establecimientos pœblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pœblicas y las sociedades de econom’a mixta, Òlas dem‡s entidades creadas por la ley o con su autorizaci—n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci—n de servicios pœblicos o la realizaci—n de actividades industriales o comerciales con personer’a jur’dica, autonom’a administrativa y patrimonio propioÓ.
Al respecto, es importante recordar lo se–alado por la jurisprudencia sobre la competencia del legislador para crear entidades descentralizadas y fijar su rŽgimen legal sin sujeci—n a categor’as espec’ficas o predeterminadas:
ÒCorrobora la anterior interpretaci—n el hecho de que la Constituci—n, en el numeral 7¡ del art’culo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creaci—n de entidades descentralizadas del orden nacional, categor’a dentro de la cual no s—lo incluy— a los cl‡sicos establecimientos pœblicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de econom’a mixta, sino tambiŽn a Òotras entidades del orden nacionalÓ, aclarando as’ que no existe una clasificaci—n cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo pœblico o mixto.Ó4 (Se resalta).
Esa regla residual de la ley 489 de 1998 sobre la pertenencia a la rama ejecutiva de las dem‡s entidades creadas por el legislador para el cumplimiento de tareas administrativas, obedece a su vez a la forma en que segœn la propia Constituci—n Pol’tica est‡ conformado el Estado. De acuerdo con el art’culo 113 Superior, forman parte de este œltimo las ramas ejecutiva, legislativa y judicial y los —rganos aut—nomos e independientes creados para el cumplimiento de las dem‡s funciones del Estado.
De modo que salvo que se trate de un —rgano o entidad a los que la propia Constituci—n les ha dado un rŽgimen de autonom’a o de aquŽllos que formen parte de las ramas legislativa o judicial, la regla general aplicable ser‡ la pertenencia del respectivo organismo a la rama ejecutiva del poder pœblico:
ÒAs’ las cosas, la noci—n de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administraci—n Pœblica Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los —rganos constitucionalmente aut—nomos. Siendo as’ las cosas, no habr’a inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de econom’a mixta, como todas las dem‡s entidades descentralizadas por servicios, segœn lo ha explicado tradicionalmente la teor’a administrativa cl‡sica, se ÒvinculanÓ a la Rama Ejecutiva del poder pœblico, es decir a la Administraci—n Central.Ó 5
Cabe se–alar adem‡s que la estructura de la Administraci—n no est‡ conformada solamente por personas jur’dicas sujetas al derecho pœblico, en la medida que el legislador puede acudir al derecho privado para organizar ciertas entidades que por su naturaleza deben actuar bajo reglas similares a las de los particulares6; en todo caso, tal como ha se–alado la jurisprudencia, la remisi—n al derecho privado en la organizaci—n de ciertas entidades pœblicas, no implica su desvinculaci—n del Estado y, en su caso, de la rama ejecutiva del poder pœblico:
Ò(É) es posible concluir que las sociedades de econom’a mixta, pese su naturaleza jur’dica espec’fica (regulaci—n basada en las normas del derecho privado, ejecuci—n de actividades industriales o comerciales, ‡nimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su car‡cter de expresiones de la actividad estatal, amŽn del aporte pœblico en la constituci—n del capital social y la consiguiente pertenencia a la administraci—n pœblica, en la condici—n de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participaci—n de particulares en la composici—n accionaria y la ejecuci—n de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de econom’a mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definici—n hace parte de la potestad de configuraci—n normativa de que es titular el legislador.Ó7 (Se resalta)
Ahora bien, en relaci—n con FOGACOOP, el art’culo 1 del Decreto Extraordinario 2206 de 1998 establece:
ÒARTêCULO 1¡. Creaci—n. CrŽase el Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas, Fogacoop, como una persona jur’dica de naturaleza œnica, sujeta al rŽgimen especial previsto en el presente decreto, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y CrŽdito Pœblico. En lo no previsto en el presente decreto, ser‡n aplicables al Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas las disposiciones vigentes para las empresas industriales y comerciales del Estado (É)
Pese a que el legislador extraordinario no le asign— a FOGACOOP una categor’a jur’dica espec’fica dentro de las tradicionales formas de organizaci—n administrativa, pues se–al— que tendr’a una Ònaturaleza œnicaÓ, se puede observar en todo caso que dicha entidad (i) est‡ vinculada al Ministerio de Hacienda y CrŽdito Pœblico y (ii) se rige, en lo no previsto en el respectivo decreto, por las disposiciones vigentes para las empresas industriales y comerciales del Estado.
De otra parte, el mismo Decreto 2206 de 1998 determina, entre otros aspectos, que dicha entidad cumple una funci—n pœblica de protecci—n de la confianza de los ahorradores de las cooperativas (art’culo 2¼); que su patrimonio proviene principalmente de recursos del presupuesto nacional (art’culo 4¼); que su junta directiva est‡ conformada exclusivamente por representantes del Estado (art’culo 14) y que su direcci—n estar‡ a cargo de un funcionario de libre nombramiento y remoci—n del Gobierno Nacional (art’culo 18).
En este orden de ideas, por su vinculaci—n institucional, su capital y funciones pœblicas y la participaci—n del Gobierno en su administraci—n, para la Sala no cabe duda que se trata de una entidad pœblica descentralizada del sector hacienda8 y que, por tanto pertenece a la rama ejecutiva del poder pœblico en el orden nacional.
Lo anterior no cambia, valga decir, por el hecho de que el rŽgimen de los actos y contratos de FOGACOOP (art’culo 23), as’ como el de sus colaboradores (Art’culo 24), sea de derecho privado, pues ello no comporta su desvinculaci—n del Estado, tal como ya quedo dicho.
De esta forma se cumple el primer elemento que establece la ley 432 de 1998 para la afiliaci—n obligatoria de los trabajadores de FOGACOOP al Fondo Nacional del Ahorro.
2.2 Car‡cter de servidores pœblicos de los trabajadores de FOGACOOP
La definici—n de servidores pœblicos se encuentra directamente en la Constituci—n Pol’tica de 1991, en cuyo art’culo 123 se establece:
«ÓARTICULO 123. Son servidores pœblicos los miembros de las corporaciones pœblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (É) (se resalta)
En diversas oportunidades la jurisprudencia ha tenido oportunidad de aclarar que la expresi—n servidores pœblicos utilizada en la Constituci—n es genŽrica y comprende Òa todos los que mantienen un v’nculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractualÓ9, y que, por estar relacionados con el cumplimiento de fines pœblicos, actœan al servicio de Žstos y no de objetivos privados:
ÒLa Constituci—n de 1991 ha utilizado la expresi—n genŽrica ya mencionada -servidores pœblicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categor’a est‡n al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempe–an los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interŽs, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pœblica, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).Ó 10
As’, se ha se–alado que dentro del concepto general de servidor pœblico caben no s—lo las tradicionales clasificaciones de empleado pœblico o trabajador oficial, sino tambiŽn las otras diversas categor’as creadas por el legislador para vincular laboralmente el personal que el Estado requiere para cumplir los diferentes servicios a su cargo:
ÒCon base en estas dos normas [art’culos 123 y 125 C.P.], la Corte ha hecho ver que la noci—n de Òservidor pœblicoÓ es un gŽnero que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones pœblicas, los empleados pœblicos y los trabajadores oficiales. [64] Estos œltimos, como es sabido, no se vinculan a la Administraci—n mediante situaci—n legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados pœblicos. La jurisprudencia tambiŽn ha hecho ver que la anterior clasificaci—n emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores pœblicos diferentes de las mencionadas, para lo cual est‡ revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del art’culo 150 de la Constituci—n Pol’tica. As’ pues, en virtud de lo dispuesto por el art’culo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de econom’a mixta y los las empresas de servicios pœblicos, son servidores pœblicos, categor’a dentro de la cual el legislador puede se–alar distintas categor’as jur’dicas.11 (corchetes y negrilla fuera del texto original)
Se ha indicado entonces que la vinculaci—n laboral de personas al servicio del Estado mediante un rŽgimen de derecho privado, incluso bajo formas diferentes a la de trabajador oficial, no se opone a su condici—n de servidores pœblicos, pues as’ se deriva de los art’culos 123 y 125 de la Constituci—n, Òque, al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptœa de ese rŽgimen los empleos de elecci—n popular, los de libre nombramiento y remoci—n, los de trabajadores oficiales y los dem‡s que determine la leyÓ12.
Pues bien, en el caso de FOGACOOP se tiene que el legislador extraordinario estableci— en el Decreto 2206 de 1998, que el rŽgimen legal de sus trabajadores es de derecho privado:
ÒARTêCULO 24. RŽgimen laboral de los empleados. Salvo los cargos de direcci—n y confianza se–alados en los estatutos del Fondo, los empleados del Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas estar‡n vinculados mediante contrato de trabajo regulado por las normas del C—digo Sustantivo del Trabajo y dem‡s normas aplicables a los trabajadores particulares.Ó
Por tanto, como se desprende de esta disposici—n, los trabajadores de FOGACOOP, salvo en los cargos de direcci—n y confianza, no tienen una relaci—n legal y reglamentaria, sino contractual y sujeta a las mismas reglas de los trabajadores particulares.
Empero, como se ha visto, esa remisi—n al derecho privado no comporta la ruptura del nexo que los une con el Estado a travŽs de FOGACOOP, ni los aleja de su condici—n general de servidores pœblicos. Siendo dicho fondo una entidad pœblica vinculada al sector hacienda, que cumple tareas propias del Estado y que funciona con patrimonio pœblico, segœn qued— visto, lo consecuente es que sus trabajadores, a pesar de estar sometidos al derecho laboral privado, tengan la calidad de servidores pœblicos a que alude el art’culo 123 de la Constituci—n Pol’tica, cuando se refiere en general a los empleados y trabajadores al servicio de las entidades del Estado y de sus entidades descentralizadas.
Reitera la Sala que la facultad del legislador de crear formas especiales de vinculaci—n al servicio de la Administraci—n, que en ocasiones no responden a la cl‡sica divisi—n de empleado pœblico y trabajador oficial, no hace desaparecer per se el v’nculo con el Estado y, por tanto, la condici—n m‡s general de servidor pœblico13, como ocurre en el caso analizado.
De esta manera, se cumple tambiŽn el segundo elemento que establece la ley 432 de 1998 para la afiliaci—n obligatoria de los trabajadores de FOGACOOP al Fondo Nacional del Ahorro.
Conforme a lo anterior,
LA SALA RESPONDE:
ÒSi los empleados del Fondo son o no servidores pœblicos y, por tanto, si se encuentran obligados a estar afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.Ó
S’. Los empleados del Fondo de Garant’as de Entidades Cooperativas son servidores pœblicos de la rama ejecutiva del poder pœblico del orden nacional y, como tales, se encuentran obligados a estar afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Rem’tase al se–or Ministro de Hacienda y CrŽdito Pœblico y a la Secretar’a Jur’dica de la Presidencia de la Repœblica.
WILLIAM ZAMBRANO CETINA
PRESIDENTE DE LA SALA
GERMçN ALBERTO BULA ESCOBAR
CONSEJERO DE ESTADO
AUGUSTO HERNçNDEZ BECERRA
CONSEJERO DE ESTADO
çLVARO NAMƒN VARGAS
CONSEJERO DE ESTADO
OSCAR ALBERTO REYES REY
SECRETARIO DE LA SALA
NOTAS DE PIE DE PçGINA:
1 Segœn reforma hecha por el art’culo 193 del Decreto 19 de 2012.
2 Exequible segœn Sentencia C-625 de 1998: ÒAl respecto, la Corte hace las siguientes observaciones: el aparente distinto tratamiento para este cobro (el sistema de liquidaci—n y cobro ejecutivo de las sumas adeudadas por los empleadores), puede explicarse como producto de los reg’menes legales diferentes que regulan al Fondo y a las administradoras de fondos privados. Pero, si se mira detenidamente lo que dice el art’culo que se demanda y el procedimiento que se–ala el art’culo 165, al que se refiere el demandante, en el fondo est‡n estableciendo tr‡mites de cobro similares. En efecto, en este art’culo 165 del Estatuto Org‡nico del Sistema Financiero, para el cobro respectivo se permite a la administradora elaborar una declaraci—n "que prestar‡ mŽrito ejecutivo conforme a las normas del C—digo de Procedimiento Civil", y, en el art’culo demandado se dice: "Para tal efecto, la liquidaci—n mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendr‡ el car‡cter de t’tulo ejecutivo". En consecuencia, no existe la profunda diferencia de la que habla el demandante, en este aspecto, por lo que se declarar‡ exequible el aparte demandado, por no violar el derecho a la igualdad.Ó
3 En Concepto 1537 de 2003 esta Sala se–al— en relaci—n con el alcance del art’culo 38 de la ley 489 de 1998: ÒEl sector descentralizado por servicios que lo integraban los establecimientos pœblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom’a mixta, fue adicionado con las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer’a jur’dica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pœblicos domiciliarios, las sociedades pœblicas y los institutos cient’ficos y tecnol—gicos y de manera general, Òlas dem‡s entidades administrativas nacionales con personer’a jur’dica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder pœblicoÓ (arts. 38 y 68).
4 Sentencia C-736 de 2007. Igualmente Concepto 1969 de 2009: ÒEn materia de configuraci—n de la estructura de la rama ejecutiva en el nivel nacional, es claro que la competencia del legislador para crear, suprimir o fusionar los correspondientes organismos y entidades no tiene restricciones m‡s all‡ de las establecidas por la Constituci—n Pol’tica.Ó
5 Sentencia C-736 de 2007.
6 Sentencia C-722 de 2007: ÒEn este orden de ideas, si le corresponde al legislador la determinaci—n del rŽgimen jur’dico de las entidades descentralizadas por servicios, bien puede asignar a cada una de ellas reg’menes distintos segœn la finalidad que le asigne a cada una de ellas y en atenci—n a si en ellas concurre o no la participaci—n de particulares (É) De la misma manera, la aplicaci—n de normas de derecho privado a entidades de naturaleza pœblica resulta igualmente posible y suele presentarse sobre todo en las denominadas entidades que no pueden regirse exclusivamente por las reglas del derecho pœblico en cuanto a su finalidad exclusiva industrial o comercial y a la confluencia de recursos de particulares, situaci—n que obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acci—n inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci—n no resulta contrario a la Constituci—n ni la creaci—n de entidades administrativas de tal naturaleza, ni su sometimiento, para algunos efectos, a normas de derecho privado y tales disposiciones competen al legislador.Ó
7 Sentencia C-529 de 2006.
8 Articulo 42. Sectores administrativos. El Sector Administrativo est‡ integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y dem‡s entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas a aquŽllos segœn correspondiere a cada ‡rea.
9 Sentencia C-222 de 1999. En Concepto 1106 de 1998 esta Sala se–al—: ÒLa norma preceptœa que "son servidores pœblicos los miembros de las corporaciones pœblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios", con lo cual sigue el criterio org‡nico de la administraci—n pœblica contempor‡nea, consistente en que la calificaci—n de servidor pœblico de una persona depende de que estŽ vinculada a una entidad estatal, lo que significa, a contrario sensu, que si una persona no est‡ vinculada a una entidad estatal es un trabajador particular.Ó
10 Sentencia C-222 de 1999. Ver tambiŽn Concepto 855 de 1996 de la Sala de Consulta, al referirse al concepto de servidor pœblico as’: "Servidores pœblicos es un concepto genŽrico que emplea la Constituci—n Pol’tica para comprender a los miembros de las corporaciones pœblicas y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; todos ellos est‡n "al servicio del Estado y de la comunidad" y deben ejercer sus funciones "en la forma prevista en la Constituci—n, la ley y el reglamento".
11 Sentencia C-736 de 2007. VŽase tambiŽn, por ejemplo, Sentencia C-722 de 2007 que, al referirse a los trabajadores de Ecopetrol, se–al— que su calificaci—n como trabajadores particulares no se opon’a a su condici—n de servidores pœblicos en los tŽrminos del art’culo 123 de la Constituci—n Pol’tica.
12 Sentencia C-338 de 2011, en la cual se se–al— adem‡s: ÒCon fundamento en las disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noci—n de servidor pœblico es genŽrica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados pœblicos, no se vinculan a la administraci—n mediante una relaci—n legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador Òpueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores pœblicosÓ. Se aclar— sin embargo que el hecho de que personas vinculadas al Estado bajo reglas de derecho privado puedan ser consideradas servidores pœblicos, no conlleva necesariamente la sujeci—n al rŽgimen disciplinario de la ley 734 de 2002, pues el legislador tiene en esa materia un amplio margen de configuraci—n normativa:Ó Fluye de lo hasta aqu’ considerado que al establecer el rŽgimen jur’dico de las entidades descentralizadas por servicios y al definir lo concerniente a la responsabilidad de sus trabajadores, el legislador puede tener en cuenta las caracter’sticas propias de cada tipo de entidad y las diferencias existentes entre ellas y que, por lo mismo, la pretensi—n de la actora en el sentido de que se aplique el rŽgimen disciplinario a todos los servidores pœblicos, incluidos los que laboran en las sociedades de econom’a mixta, resulta excesiva, pues desconoce los caracteres propios de cada entidad, la potestad de configuraci—n del legislador para definir el correspondiente rŽgimen jur’dico y, por consiguiente, lo relativo a la responsabilidad y tambiŽn desconoce que, conforme se ha explicado, el concepto de servidor pœblico es genŽrico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el trabajador de las sociedades de econom’a mixta, vinculado a ellas mediante un rŽgimen de derecho privado.Ó
13 Sentencia C-1171 de 2004: ÒEn mœltiples oportunidades, esta Corporaci—n ha precisado que la noci—n de Òservidor pœblicoÓ que incorpora la Constituci—n Pol’tica es abierta, es decir, que no fue definida en todos sus elementos por el Constituyente; as’ mismo, la Corte ha establecido expresamente que el Legislador cuenta con la facultad constitucional de establecer categor’as de servidores pœblicos distintas a las tradicionales de empleado pœblico y trabajador oficial que menciona la Carta Pol’tica.Ó