Concepto 128011 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 15 de agosto de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Naturaleza del Cargo
De conformidad con lo anterior, el régimen aplicable a las personas vinculadas a una empresa social del Estado Oficial, que son trabajadores oficiales, y los estatutos precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
*20136000128011*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000128011
Fecha: 15/08/2013 04:12:01 p.m.
Bogotá, D. C.
REF. EMPLEOS. Régimen laboral de quienes laboran en empresas de servicios públicos domiciliarios oficial. RAD.20130103452.
En atención a su comunicación de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:
En el artículo 3º del Capítulo I de los Estatutos de la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P.” señala que la empresa es una Empresa de Servicios Públicos Oficial:
“ARTÍCULO 3º. NATURALEZA. La E.R.T. –E.S.P. es una Empresa de Servicios Públicos Oficial, constituida como sociedad anónima por acciones de carácter comercial, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico que para las empresas de servicios públicos consagra la Ley 142 de 1994, regulada por ella y por las normas que la modifiquen, adicionen, aclaren o deroguen, en especial por las disposiciones del Código de Comercio.”
Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, se rigen por la Ley 142 de 19941 y normas que la modifican y adicionan. Es así como, la citada ley clasifica tales empresas, así:
“14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. (...)”
“ARTÍCULO 41. “APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 175022o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del2 artículo 55023o. del Decreto-ley 3135 de 1968.”3 (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con la disposición en cita, las empresas de servicios públicos oficiales deben organizarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y de acuerdo con lo señalado en su consulta se trata de una empresa de servicios públicos oficial con aportes de capital 100% estatal. Por consiguiente las personas que prestan sus servicios en aquellas empresas se rigen por lo establecido en el artículo 5 del Decreto –Ley 3135 de 1968.
Por su parte el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:
“ARTÍCULO 5º. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con la anterior disposición, se concluye que a las personas que prestan sus servicios en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales, se les aplica el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del estado, es decir, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Sobre el tema, el Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, consagra:
“ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado y negrilla nuestro)
Respecto a la fijación de actividades a ser desempeñadas por empleados públicos, la Corte Constitucional en la Sentencia No. C-484 de 1995, señalo:
“La fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. Los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.”
De conformidad con lo anterior, el régimen aplicable a las personas vinculadas a una empresa social del Estado Oficial es el establecido en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ello quiere decir, que son trabajadores oficiales, y los estatutos precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
2 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-965029 del 6 de junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.
3 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-318-96 del 18 de julio de 1996, “... con excepción de la locución (inciso primero del), respecto de la cual se estará a lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional No. C-253/96, en la que se declaró inexequible tal expresión'” Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Pablo Talero/GCJ-603-010345-2