Acto Legislativo 68601 de 2013
Fecha de Expedición: 06 de mayo de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20136000068061*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000068061
Fecha: 06/05/2013 03:27:01 p.m.
Bogotá, D. C.
REF: EMPLEOS. CLASIFICACION. Diferencia entre servidor público, trabajador oficial y empelado público. Régimen laboral de quienes laboran en empresas de servicios públicos domiciliarios oficial. RAD.2013042102.
En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:
La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 123 la definición taxativa del concepto de servidor público determinando:
“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”
La Ley 80 de 1993, consagra:
“ARTÍCULO 2º DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
(…)
2º. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.
b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.”
Dentro de la clasificación de los servidores públicos se encuentran los empleados y los trabajadores del Estado. Estos se denominan comúnmente empleados públicos y trabajadores oficiales.
Los empleados públicos se vinculan a la administración a través de la expedición de un acto administrativo de nombramiento (decreto o resolución) y su posterior posesión. El régimen de trabajo de estos servidores se encuentra determinado en la ley, sin que puedan discutir sus condiciones laborales.
Los trabajadores oficiales se vinculan a la administración mediante un contrato de trabajo, el cual regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo así que se puedan discutir las condiciones laborales. El objeto de la relación laboral y las funciones respectivas estarán contenidas esencialmente en dicho contrato y se considera que la entidad debe acudir en primera instancia a lo regulado en él.
A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual con la Administración, que les permite negociar sus condiciones laborales.
De tal manera que los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo, por lo tanto se considera que la entidad debe acudir en primera instancia a lo regulado en ellos. Los derechos mínimos para estos trabajadores se encuentran en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1919 de 2002 en cuanto a prestaciones sociales mínimas se refiere. Estos mínimos pueden ser mejorados entre las partes en el contrato laboral de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. En tales documentos se señalará igualmente todo lo relacionado con la relación laboral, derechos, deberes, salarios, prestaciones sociales, causales para la terminación del contrato, etc. Y de no haberse señalado nada sobre alguno de los aspectos deberán remitirse a las normas anteriormente señaladas.
Por su parte, los Servidores Públicos del orden nacional encuentran su régimen salarial establecido en los decretos 1042 de 1978, 1661 de 1991 y 600 de 2007 y en materia prestacional, se rigen por el Decreto 1919 de 2002 que se encarga de fijar el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos del orden nacional y territorial y regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales, de tal forma que las prestaciones sociales de que trata el Decreto antes mencionado, son el mínimo de garantías con los que cuentan los trabajadores oficiales.
En materia salarial para empleados públicos del nivel territorial, debemos remitirnos al decreto salarial respectivo del año que corresponda, así para el año 2012 el Decreto 840 de 2012, establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.
En cuanto al régimen disciplinario se refiere, en atención al artículo 25 de la Ley 734 de 2002, “son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 5328 del Libro Tercero de este código.” Vale la pena señalar que cuando se habla de servidores público ello incluye tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales.
Respecto a la naturaleza de los empleos en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales, le informo que éstas se rigen por la Ley 142 de 19941 y normas que la modifican y adicionan. Es así como, la citada ley clasifica tales empresas, así:
“14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. (...)”
“ARTÍCULO 41. “APLICACIÓN DEL CÓDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios
públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y
estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo
dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas
empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en
el parágrafo del artículo 175022o.,
se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del2
artículo 55023o. del Decreto-ley
3135 de 1968.”3
(Subrayado fuera de texto)
De conformidad con la disposición en cita, las empresas de servicios públicos oficiales deben organizarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Por consiguiente las personas que prestan sus servicios en aquellas empresas se rigen por lo establecido en el artículo 5 del Decreto –Ley 3135 de 1968, el cual establece:
“ARTÍCULO 5º. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con la anterior disposición, se concluye que las personas que prestan sus servicios en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales, les aplica el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del estado, es decir, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Sobre el tema, el Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, consagra:
“ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado y negrilla nuestro)
El presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
2 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-965029 del 6 de junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.
3 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-318-96 del 18 de julio de 1996, “... con excepción de la locución (inciso primero del), respecto de la cual se estará a lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional No. C-253/96, en la que se declaró inexequible tal expresión'” Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Pablo Talero/GCJ-601-2013-04210-2