Concepto 41 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de enero de 2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Provisión
Determina la competencia para designar el Asesor de Control Interno en el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.
*20146000000041*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20146000000041
Fecha: 02/01/2014 09:58:29 a.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: EMPLEOS. Competencia para designar el Asesor de Control Interno en el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. Rad. 20132060187492 del 4 de diciembre de 2013
En atención a su oficio de la referencia, mediante el cual plantea la inquietud sobre la competencia para designar el Asesor de Control Interno en el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, me permito señalar lo siguiente:
1.- La Ley 87 de 1993, al regular lo relacionado con la designación del Jefe de Control Interno, señala:
“ARTÍCULO 11.- Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario del libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.(…)”
La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, en el siguiente sentido:
“ARTÍCULO 8º. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.
Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
PARÁGRAFO 1º. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
PARÁGRAFO 2º. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.”
“ARTÍCULO 9º. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.
Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los Organismos de Control, los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones.
El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.
Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.”
En la exposición de motivos del “Proyecto de ley por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se indicó:
“(…) En cuarto lugar, se quiere evitar la complicidad entre los sujetos que tienen que realizar tareas de inspección y vigilancia y sus supervisados, tales como los encargados de control interno y los revisores fiscales.
En este sentido, se toman medidas para evitar que los revisores fiscales sean cómplices de delitos de corrupción, levantando el secreto profesional en esta materia y estableciendo como causal de pérdida de su tarjeta profesional el no denunciar actos de corrupción.
Frente a los encargados del control interno en las entidades públicas se modifica la forma de elección de los mismos, quienes deberán ser nombrados por el Presidente de la República y tendrán que reportar a la Presidencia directamente las posibles irregularidades que encuentren.”
Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, se infiere que estos aplican exclusivamente a las entidades estatales de la Rama Ejecutiva, razón por la cual es importante precisar que dichas disposiciones no cobijan a otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos.
Para determinar la conformación de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, es necesario acudir a la Ley 489 de 1998, la cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
PARÁGRAFO 1º. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
PARÁGRAFO 2º.- A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”
“ARTÍCULO 39.- Integración de la Administración Pública.
(…)
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. (…)”
La Corte Constitucional en sentencia C-078 del 17 de febrero de 1999 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó lo siguiente frente a los conceptos de Rama Ejecutiva y Administración Central:
“La Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el concepto de administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido diferenciaciones, de las que se puede deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional, pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de la Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que es un órgano autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a la administración central". Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática presupuestal. En el inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se menciona cuáles son las dependencias que constituyen la administración central. Sin embargo, los numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismos sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la República en temas muy relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en estas materias la Carta de 1991 siguió, en buena medida, los lineamientos de la Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administración central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y demás entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es decir, de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”
2.- Frente a la naturaleza de la Contraloría General de la República y sus órganos adscritos, es importante tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 113, consagra:
“ARTÍCULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”
“ARTÍCULO 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.”
“ARTÍCULO 119. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.”
“TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO 1
DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. (…)”
De acuerdo con la Constitución Política, es claro que la Contraloría General de la República es un órgano de control que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. Por lo tanto, no hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público.
Por su parte, el Decreto Ley 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispuso:
“ARTÍCULO 1º. NATURALEZA. La Contraloría General de la República es un órgano de control del Estado de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus asuntos en los términos y en las condiciones establecidas en la Constitución y en las leyes.
La Contraloría General de la República no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”
“ARTÍCULO 4º. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:
1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público;
2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;
3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;
4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;
5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;
6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan origen en la nación;
7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;
8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía;
9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;
10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;
11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;
12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación.”
Como puede observarse, dentro de los sujetos de vigilancia y control fiscal se encuentran los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas; las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998; entre otros. De ahí la necesidad de que sea un órgano independiente y autónomo de las ramas del poder público.
Frente al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, la Ley 106 de 1993 señala:
“ARTÍCULO 89. CREACIÓN Y NATURALEZA. Créase el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, adscrito a la Contraloría General de la República.”
Sobre la autonomía del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, la Corte Constitucional en Sentencia C-599 del 10 de Agosto de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva señaló:
“7.1 Esta Sala evidencia que la naturaleza jurídica del Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la República es la de un ente adscrito a este último organismo, esto es, dependiente y subordinado de la Contraloría, con una estructura interna de dirección y administración, a través principalmente de la Junta Directiva, que depende igualmente de la Contraloría General de la República, y con un patrimonio y presupuesto, conformado esencialmente por recursos públicos provenientes básicamente del presupuesto de la Controlaría General de la República, así como también por los dineros correspondientes a las multas recaudadas por ese órgano de control y por los aportes de los empleados de dicho organismo.
7.2 Así las cosas, la Corte constata que la norma demandada, es inconstitucional ya que el control fiscal del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República debe ser ejercido por la Auditoría General de la República, por cuanto el mencionado Fondo (i) se encuentra adscrito a la Contraloría General de la República, lo cual implica una relación de dependencia y subordinación respecto de la misma; (ii) cuenta con un patrimonio y presupuesto que, si bien tiene el carácter de propio, se encuentra conformado esencialmente por recursos públicos provenientes de un porcentaje del presupuesto de la Contraloría General de la República, así como de dineros correspondientes a las multas impuestas por ese organismo de control y de los aportes realizados por los funcionarios de dicho organismo; (iii) tiene una estructura interna directiva y administrativa que se encuentra igualmente sujeta o dependiente de la Contraloría General de la República, en cuanto su Junta Directa está integrada por el Contralor General de la República, y es dicha instancia la que toma las decisiones relativas a la gestión fiscal del Fondo; y (iv) el artículo 274 Superior dispone que corresponde a un auditor el ejercicio de la vigilancia y control fiscal sobre la Contraloría General de la República.
De conformidad con lo anterior, las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, las cuales no hacen parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel descentralizado, en virtud a su autonomía e independencia, lo cual debe redundar en la autonomía requerida en toda la actividad de control fiscal.”
De acuerdo con el recuento normativo anteriormente enunciado, se infiere que las modificaciones introducidas a los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, mediante el artículo 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente, en relación con la designación del Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o de la dependencia que haga sus veces, tiene efectos en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial; lo que quiere decir que frente a la designación de dicho funcionario en las entidades que no pertenecen a dicha Rama, continúa vigente el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, no siendo aplicable en dichas entidades el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 87 de 1993, artículo 11, el Asesor de Control Interno en el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, continuará siendo designado en la misma forma que se venía haciendo, es decir que lo nombrará el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad, y no estará cobijado por lo ordenado en el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011, por cuanto, esta disposición se refiere únicamente a los responsables del control interno de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional y territorial
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Mónica Herrera/CPHL
600.4.8.