Acto Legislativo 38051 de 2013
Fecha de Expedición: 12 de marzo de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20136000038051*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000038051
Fecha: 12/03/2013 06:19:44 p.m.
Bogotá D. C.,
REF.: EMPLEOS. Intermediación laboral. Rad. 20132060023972
Esta Dirección acusa recibo del oficio de la referencia, mediante el cual pone a consideración algunos aspectos sobre la implementación del sistema de información de intermediación laboral. Si bien se considera que su solicitud debe ser atendida directamente por el Ministerio del Trabajo en ejercicio de sus competencias legales, organismo ante quien va dirigida su solicitud, a manera de orientación, me permito informar lo siguiente:
Desde el año 2007, a partir de la expedición del Decreto No. 1466 del 30 de abril de ese año, el Departamento Administrativo de la Función Pública ha hecho parte de la Comisión Intersectorial para Promover la Formalización del Trabajo Decente en el Sector Público, creada con el fin de hacer recomendaciones al Gobierno Nacional en aspectos como la contratación de personal a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado y realizar el seguimiento de su implementación.
Esta Comisión, ha emitido directrices como la Circular No. 001 de enero 2 de 2008, de la cual adjunto copia en dos (2) folios para su conocimiento y fines pertinentes, en la cual se fijaron los lineamientos para el cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratación de empresas de servicios temporales (EST) y cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) y se impartieron instrucciones como la siguiente:
“4. Cuando la entidad requiera desarrollar actividades que no puedan ser cumplidas con personal de planta, desarrollar programas o proyectos de duración determinada, suplir necesidades de personal por sobre carga de trabajo, o desarrollar labores de consultoría y asesoría de duración total no superior a 12 meses, se debe estudiar, de manera preferente, la posibilidad de suplir esta necesidad con la creación de empleos temporales en los términos señalados en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004.”
“(…)”
“6. En todos los casos, las entidades deben observar las normas, los convenios, los principios y los postulados que orientan el trabajo decente, lo cual impone, de una parte, el deber de evitar la celebración de contratos que en la práctica puedan dar lugar a la configuración del contrato de trabajo realidad y, de otra, el deber de denunciar las prácticas irregulares en materia de contratación con violación a las normas del trabajo decente.”
La Comisión ha sesionado periódicamente y mediante Decreto No. 3399 del 8 de septiembre de 2009 se incluyó la participación de un delegado por cada una de las Federaciones del sector Público, designados por las Centrales Obreras.
Ahora bien, frente al cumplimiento por parte del Gobierno Nacional de lo ordenado en la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional, respecto de las nóminas de las entidades de la administración pública frente a la tercerización laboral, le manifiesto que el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la Dirección de Control Interno y Racionalización de Trámites ha adelantado reuniones con los Jefes de Control Interno de entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, en temas como la Administración del Riesgo, Identificación, seguimiento y evaluación de los indicadores de gestión, Implementación del MECI, Autocontrol, Autovaloración del control y fundamentos del control interno, entre otros, en los cuales se ha abordado el tema de los contratos de prestación de servicios.
Es importante aclarar que el propósito de las reuniones es resaltar como parte de su contenido, el rol del jefe de control interno o quien haga sus veces en cada una de las diferentes temáticas teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1537 de 2001, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 87 de 1993 en cuanto a elementos técnicos y administrativos que fortalezcan el sistema de control interno de las entidades y organismos del Estado”1.
Adicionalmente, este Departamento ha manifestado a las Entidades su posición frente a la obligaciones de las entidades de la administración pública de garantizar la protección de los derechos laborales de los servidores públicos, impidiendo la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, prohibición que se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968.
Finalmente le manifiesto que la Dirección Jurídica, a través de los conceptos jurídicos que emite, ha reiterado en numerosas oportunidades que el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden se desarrolladas a través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con la prohibición señalada en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y del artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 de 2002 y ha insistido en la necesidad de contar con personal de planta para el ejercicio de funciones misionales, así como el control efectivo que al interior de las entidades debe hacerse a los contratos de prestación de servicios que suscriban para desarrollar funciones de apoyo.
Es necesario precisar que a las Entidades no se les restringe la posibilidad de celebrar contratos de prestación de prestación de servicio siempre y cuando éstos se enmarcan dentro de los lineamientos establecidos en el Estatuto General de la Contratación Pública. De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 20092, los contratos estatales se justifican constitucionalmente si son concebidos como instrumentos para atender actividades y tareas de apoyo a la gestión o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones.
La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, en relación con el contrato de prestación de servicios preceptuó:
“La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
Para el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123). Es así como, la regulación que el Legislador ordinario haga de la función pública deberá contener las reglas mínimas y la forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art.150-23), así como el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P., art.124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como expresión del Estado Social de Derecho.
(…)
Esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la Administración, con su actuación, incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca”.
De otra parte, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:
“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96-,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.
Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.
De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.”
Por lo anterior, se considera que al momento de analizar la viabilidad de efectuar contrataciones por prestación de servicios, las entidades deberán establecer si el objeto contractual es de carácter permanente o transitorio, y revisar que no haga parte del giro ordinario de las labores encomendadas o misionales, o que siendo parte de ellas no puedan ser ejecutadas con empelados de planta de acuerdo con estudios de cargas de trabajo, o se requieran conocimientos especializados.
Para este efecto, se debe tener en cuenta los criterios que definen el concepto de función permanente y que se encuentran en la sentencia C-614 de 2009 anteriormente mencionada.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 ARTICULO 3. DE LAS OFICINAS DE CONTROL INTERNO. En desarrollo de las funciones señaladas en el artículo 9 de la Ley 87 de 1993, el rol que deben desempeñar las oficinas de control interno, o quien haga sus veces, dentro de las organizaciones públicas, se enmarcan en cinco tópicos, a saber: valoración de riesgos, acompañar y asesorar, realizar evaluación y seguimiento, fomentar la cultura de control, y relación con entes externos.
2 Mediante esta sentencia, la Corte constitucional resolvió la Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.
Mónica Herrera/CPHL
GCJ 601 Rad. 2013-206-002397-2
Código: F 003 G 001 PR GD V 2