Acto Legislativo 15981 de 2013
Fecha de Expedición: 04 de febrero de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20136000015981*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000015981
Fecha: 04/02/2013 10:07:14 a.m.
Bogotá D. C.,
REF.: ENTIDADES. Naturaleza jurídica de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO”. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Consejo Superior y del Rector. Rad. 20139000000452
En atención a su oficio de la referencia, me permito señalar lo siguiente:
1.- Frente a la inquietud relacionada con la clase de entidad que es la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO”, le manifiesto lo siguiente:
Revisados sus Estatutos –Resolución No. 6538 del 9 de agosto de 2011 expedida por el Ministerio de Educación Nacional-, se encuentra que la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” es una entidad sin ánimo de lucro, creada a instancias del Departamento de Casanare, como asociación de utilidad común, de participación mixta, como institución universitaria de educación superior, autónoma, regida de conformidad con la Ley 30 de 1992 y las normas vigentes:
“ARTÍCULO 1º. NOMBRE Y NATURALEZA JURIDICA. Entidad sin ánimo de lucro constituida por acta de 16 de marzo de 2000, denominada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TRÓPICO AMERICANO “UNITROPICO”, creada a instancias del departamento de Casanare, como asociación de utilidad común, sin ánimo de lucro, de participación mixta, como institución universitaria de educación superior, autónoma, regida de conformidad con la Ley 30 de 1992 y las normas vigentes; que acredita su desempeño con criterio de universalidad en la investigación científica con énfasis en la biodiversidad, en la generación de tecnología, la formación académica de profesionales, la cualificación disciplinar del conocimiento y la producción y desarrollo del mismo.”
El Artículo Quinto señala:
“DURACIÓN Y REGIMEN JURIDICO. LA FUNDACION UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TROPICO AMERICANO tendrá duración indefinida, no obstante, podrá disolverse o liquidarse por voluntad de sus miembros y en los eventos contemplados en la Ley. Está constituida bajo las leyes colombianas y en especial de acuerdo con los preceptos del Libro Primero, Título XXXVI del Código Civil, de la Ley 30 de 1992, de la Ley 489 de 1998, en especial del Artículo 96 y del Decreto Ley 393 de 1991, disposiciones que autorizan la asociación entre entidades públicas y los particulares, las normas que las modifiquen, adicionen o sustituya y las demás normas pertinentes. (…)”
Mediante Resolución No. 1311 de 2012, el Ministerio de Educación Nacional le reconoció personería jurídica como Institución de Educación Superior con el carácter de Institución Universitaria. Su naturaleza jurídica de la entidad privada cuya personería jurídica se reconoce, es el de una fundación de utilidad común, sin ánimo de lucro.
2.- Con respecto a la razón por la cual este Departamento considera que UNITROPICO es una entidad descentralizada del departamento de Casanare, se precisa lo siguiente:
La Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, señaló:
“ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a. La Presidencia de la República;
b. La Vicepresidencia de la República;
c. Los Consejos Superiores de la administración;
d. Los ministerios y departamentos administrativos;
e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a. Los establecimientos públicos;
b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e. Los institutos científicos y tecnológicos;
f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
PARÁGRAFO 1º.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
PARÁGRAFO 2º.- A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”
“ARTÍCULO 68 Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
PARÁGRAFO 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
PARÁGRAFO 2º.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 3º.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.
ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.”
“ARTÍCULO 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.
En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;
b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;
d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;
e. La duración de la asociación y las causales de disolución.”
Es importante aclarar que son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal.
Con respecto a la pertenencia de las entidades de participación mixta a la estructura del Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-230 de 1995, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, afirmó:
“3.2. Las asociaciones y fundaciones de participación mixta y la contratación administrativa.
El art. 6 del decreto 130 de 1976, declarado inexequible por la Corte mediante sentencia C-372 del 25 de agosto de 19941 definía a las corporaciones y fundaciones de participación mixta de la siguiente manera:
"Sin perjuicio de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil, y demás disposiciones pertinentes".
Dichas entidades no han desaparecido del mundo jurídico como podría pensarse a raíz de la declaración de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 "por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyecto de investigación y creación de tecnologías", cuyos artículos 1, 3 y 5, acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados exequibles mediante sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 19942.
Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias.
La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.
El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.
“(…)”
Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.
Es más, dichas entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas funciones.
En tal virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones públicas y teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, podía el legislador a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contratación.
En otras palabras, si bien, en principio, la noción de servidor público del art. 123 se apoya en una concepción material, orgánica y funcional, porque es del hecho de la vinculación al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que corresponden a un órgano como se deduce la condición de servidor público, al punto que la norma parte del supuesto que sólo los empleados y trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas pueden tener el indicado carácter, esa no es una regla exhaustiva, como quedó expresado en la sentencia C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha noción para cobijar, con determinados propósitos, a quienes desempeñan funciones públicas, a través de la administración o manejo de bienes o recursos públicos.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, las corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.
Como quiera que la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” es una fundación de participación mixta, se concluye que la misma pertenece a la Rama Ejecutiva del Estado del orden territorial, y se considera como una entidad descentralizada indirecta, al haber sido creada en virtud de la asociación de personas públicas y privadas con el objeto de promover el cumplimiento de los fines y funciones estatales, es decir, constituye una modalidad de la descentralización por servicios.
Por lo tanto, es un ente que posee una vinculación con el Estado en cuanto participa en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.
3.- Con respecto a la inquietud referente a la razón por la cual le es aplicable a UNITROOPICO el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la legislación nacional, le manifiesto lo siguiente:
La Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece:
“ARTÍCULO 2º.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
PARÁGRAFO.- Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.”
Frente al tema de inhabilidades e incompatibilidades, esta ley establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 102.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”
El Decreto-ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, señaló sobre su campo de aplicación:
“ARTÍCULO 1º.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
Las expresiones "miembros de juntas o consejos", "gerentes o directores" y "sector administrativo" que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
En ese sentido, se considera que la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” está sometida a las disposiciones contenidas en la Ley 489 de 1998, el Decreto-ley 128 de 1976 y el Decreto-ley 1222 de 1986, en lo que le corresponda, dado que es una entidad que pertenece a la Rama Ejecutiva del Estado del orden territorial, y al ser una fundación de participación mixta se considera como una entidad descentralizada indirecta por servicios.
4.- Frente a la pregunta de cuál es el régimen jurídico de UNITROPICO y qué normas la regulan, le informo que el Artículo Quinto de los Estatutos de la Fundación, ratificados mediante Resolución No. 6538 del 9 de agosto de 2011 expedida por el Ministerio de Educación Nacional definen el régimen jurídico de dicha entidad, así:
“ARTÍCULO 5º. DURACIÓN Y REGIMEN JURIDICO. LA FUNDACION UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TROPICO AMERICANO tendrá duración indefinida, no obstante, podrá disolverse o liquidarse por voluntad de sus miembros y en los eventos contemplados en la Ley. Está constituida bajo las leyes colombianas y en especial de acuerdo con los preceptos del Libro Primero, Título XXXVI del Código Civil, de la Ley 30 de 1992, de la Ley 489 de 1998, en especial del Artículo 96 y del Decreto Ley 393 de 1991, disposiciones que autorizan la asociación entre entidades públicas y los particulares, las normas que las modifiquen, adicionen o sustituya y las demás normas pertinentes. De conformidad con el Artículo 663 del Código Civil participará del carácter de las fundaciones y de las corporaciones sin ánimo de lucro. Como ente Universitario autónomo tiene personería jurídica, goza de autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, puede elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con sus objetivos de conformidad con la Constitución y la ley tiene el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas de estudio, de investigación y de extensión o proyección social, definir, organizar y reglamentar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar y nombrar a sus docentes, admitir o excluir a sus alumnos, fijar los derechos pecuniarios exigibles y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. (…)”
5.- Frente a la pregunta de si los miembros del Consejo Superior de UNITROPICO son servidores públicos, le informo lo siguiente:
La Corte Constitucional en Sentencia C-691 del 5 de septiembre de 2007, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, señaló:
“Igualmente, como lo ha determinado esta Corte (16), de conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera específica compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la administración. En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales.
El ejercicio de la aludida potestad por parte del legislador habrá de procurar la optimización del cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual deberá observar los límites señalados en la propia Constitución atinentes a los derechos fundamentales de los asociados, y a los enunciados constitucionales en relación con la estructura y funcionamiento de la organización del Estado y los modelos institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del Estado.
Además, como lo ha considerado esta corporación, la descentralización por servicios, “… siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización administrativa (17)”.
Entidades descentralizadas por servicios, que constitucionalmente no solo se rigen por lo previsto en los artículos 209 y 210, sino además por otras disposiciones que regulan de forma directa el ejercicio de diversos aspectos específicos de las mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades, controles, nombramiento y remoción, regulación presupuestal, etc., según puede apreciarse: i) el carácter de servidores públicos de los miembros de entidades descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y sus parientes dentro grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio (art. 292); y los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas (art. 323); iii) Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público (art. 208); iv) la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control fiscal es una función que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267); vi) habrá un Contador General quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría (art. 354); vii) corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas solicitar informe sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5); y son atribuciones del gobernador velar por la exacta recaudación de las rentas de las entidades descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local (art. 315-3); ix) la ley orgánica de presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); y x) los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones (18).
En efecto, la calificación que haga el legislador de una entidad o de categorías de entidades como “entidades descentralizadas”, en desarrollo de las atribuciones que le confiere los artículos 150-7 y 210 de la Constitución, per se comporta la sujeción directa de dicha entidad o entidades a las reglas constitucionales citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la organización, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad (19).” (Subrayado fuera de texto)
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de concepto con Radicación número: 1348 del 5 de julio de 2001, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, señaló:
“3. Régimen laboral y disciplinario
(…)
Sobre el tema, la Corte Constitucional expresó, en la sentencia anteriormente citada:
“El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la clasificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifican ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación” (Negrillas de la Sala).
Sin embargo conviene precisar que el artículo 51 de la citada ley 80 determina:
“De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley “(Subraya la Sala).
Por consiguiente, si para efectos de la contratación administrativa en las asociaciones y fundaciones de participación mixta, los representantes legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos, tienen la calidad de servidores públicos, a ellos les será aplicable la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario)”.
También es importante remitirse a lo señalado en la Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la cual dice:
“6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores públicos.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pero ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, por lo cual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
De lo anterior puede inferirse que las personas que prestan sus servicios en la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” no son servidores públicos, excepto sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas, quienes son considerados servidores públicos en materia contractual, según lo señalado en el literal a) del ordinal 2º del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto responderán disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual.
6.- Con relación a la pregunta sobre que vínculo existe entre el Departamento de Casanare y UNITROPICO, es importante recordar que el Departamento de Casanare ha sido socio fundador y aportante de la Fundación en comento. Por lo tanto, de acuerdo con la normativa anteriormente citada, la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” es una entidad descentralizada indirecta del Departamento de Casanare.
7.- Frente a la inquietud referente a la razón por la cual la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” se rige por el derecho privado, se reitera que de acuerdo con el Artículo Quinto de los Estatutos de la Fundación, ratificados mediante Resolución No. 6538 del 9 de agosto de 2011 expedida por el Ministerio de Educación Nacional dicha entidad se rige por las siguientes normas:
“ARTÍCULO 5º. DURACIÓN Y REGIMEN JURIDICO. LA FUNDACION UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TROPICO AMERICANO tendrá duración indefinida, no obstante, podrá disolverse o liquidarse por voluntad de sus miembros y en los eventos contemplados en la Ley. Está constituida bajo las leyes colombianas y en especial de acuerdo con los preceptos del Libro Primero, Título XXXVI del Código Civil, de la Ley 30 de 1992, de la Ley 489 de 1998, en especial del Artículo 96 y del Decreto Ley 393 de 1991, disposiciones que autorizan la asociación entre entidades públicas y los particulares, las normas que las modifiquen, adicionen o sustituya y las demás normas pertinentes. De conformidad con el Artículo 663 del Código Civil participará del carácter de las fundaciones y de las corporaciones sin ánimo de lucro. Como ente Universitario autónomo tiene personería jurídica, goza de autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, puede elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con sus objetivos de conformidad con la Constitución y la ley tiene el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas de estudio, de investigación y de extensión o proyección social, definir, organizar y reglamentar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar y nombrar a sus docentes, admitir o excluir a sus alumnos, fijar los derechos pecuniarios exigibles y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. (…)”
Por su parte, el Decreto-ley 393 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, establece:
“ARTÍCULO 5º. REGIMEN LEGAL APLICABLE. Las sociedades civiles y comerciales {y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes se regirán por las normas pertinentes del derecho privado.” (Subrayado fuera de texto)
(Nota: Las expresiones en corchetes de este artículo, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994. Providencia confirmada en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995, la cual declaró exequible el resto del artículo)
De acuerdo con lo anterior, las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías se regirán por las normas pertinentes del derecho privado.
Según la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 1995, el encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable.
8.- Con respecto a la inquietud sobre si el Rector está sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de nuestra legislación, la manifiesto que la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece:
“ARTÍCULO 2º.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
Parágrafo.- Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.”
Frente al tema de inhabilidades e incompatibilidades, esta ley establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 102.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”
El Decreto-ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, señaló sobre su campo de aplicación:
“ARTÍCULO 1º.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
Las expresiones "miembros de juntas o consejos", "gerentes o directores" y "sector administrativo" que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
En ese sentido, se considera que la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” está sometida a las disposiciones contenidas en la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 128 de 1976 frente al régimen de inhabilidades, dado que es una entidad que pertenece a la Rama Ejecutiva del Estado del orden territorial, y al ser una fundación de participación mixta se considera como una entidad descentralizada indirecta.
En ese sentido, se considera que a dicha entidad le aplica el régimen de inhabilidades consagrado en el Decreto-ley 128 de 1976 y la Ley 489 de 1998.
9.- Frente a la inquietud referente a cuál es la normatividad que permite crear fundaciones de participación mixta, le informo que en la Ley 489 de 1998 establece:
“ARTÍCULO 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.
En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;
b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;
d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;
e. La duración de la asociación y las causales de disolución.” (Subrayado fuera de texto)
El Decreto-Ley 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, establece:
“ARTICULO 1º. MODALIDADES DE ASOCIACION. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares, bajo dos modalidades:
1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales {y personas jurídicas, sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.
2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.
(Nota: Las expresiones en corchetes de este artículo, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994. Providencia confirmada en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995, la cual declaró exequible el resto del artículo)
“ARTÍCULO 2º. PROPOSITOS DE LA ASOCIACION. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos:
(Nota: Las expresiones subrayadas en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995)
a. Adelantar proyectos de investigación científica.
b. Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.
c. Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.
d. Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.
e. Establecer redes de información científica y tecnológica.
f. Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.
g. Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.
h. Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.
i. Realizar actividades de normalización y meteorología.
j. Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.
k. Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.
l. Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones.”
“ARTÍCULO 3º. AUTORIZACION ESPECIAL Y APORTES. Autorizase a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales {y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior. Los aportes podrán ser en dinero, en especie o en industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.
(Nota: Las expresiones subrayadas en este artículo, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994. Providencia confirmada en la Sentencia C-316 de 1995.)
“ARTÍCULO 5º. REGIMEN LEGAL APLICABLE. Las sociedades civiles y comerciales {y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes se regirán por las normas pertinentes del derecho privado.” (Subrayado fuera de texto)
(Nota: Las expresiones en corchete de este artículo, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994. Providencia confirmada en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995, la cual declaró exequible el resto del artículo)
10.- Con relación a la inquietud referente a la razón por la cual las entidades mixtas del Estado se rigen por el derecho privado, le manifiesto lo siguiente:
Con relación al régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, la Ley 489 de 1998, consagró:
“ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. “(…)” (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Decreto-ley 393 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, establece:
“ARTÍCULO 5º. REGIMEN LEGAL APLICABLE. Las sociedades civiles y comerciales {y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes se regirán por las normas pertinentes del derecho privado.”
11.- Finalmente, con respecto a la inquietud sobre cuál es el fin que persigue la expedición de los Manuales y conceptos que emite el DAFP, le manifiesto que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004, a este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y en ese sentido, es de su resorte desarrollar instrumentos y programas orientados a fortalecer a las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional y territorial en la interpretación y aplicación de las normas sobre empleo público y organización y funcionamiento de la Administración Pública. Con este propósito, elabora cartillas sobre asuntos de su competencia y emite y establece las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en las materias de su competencia.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Mónica Herrera/CPHL
GCJ 601 Rad. 20139000000452
Código: F 003 G 001 PR GD V 2