Concepto 110311 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de julio de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Ley de Garantías
En vigencia de la Ley de Garantías procede provisión de cargo que se encuentre vacante, siempre que esta situación se produzca por renuncia, licencia o muerte del empleado titular, y solo con el fin de solventar situaciones que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, que estén previamente justificadas, como el disfrute de vacaciones de los titulares de los cargos, siempre que como lo indica la norma no afecte la nómina Estatal; es decir, no se creen nuevos cargos y no se provean los mismos.
*20156000110311*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000110311
Fecha: 02/07/2015 04:43:47 p.m.
Bogotá D.C.
REF.: VARIOS.- Provisión del cargo de un trabajador oficial en ley de garantías electorales en virtud del disfrute de vacaciones del titular. RAD.: 20152060094972 de fecha 21 de Mayo de 2015.
En atención a la consulta de la referencia, me permito dar respuesta a la misma a partir del siguiente planteamiento jurídico:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Es viable la contratación de nuevos trabajadores oficiales con el fin de proveer el cargo de un trabajador oficial en ley de garantías electorales en virtud del disfrute de vacaciones del titular?
¿En el evento que se realicen movimientos de personal internos con el fin de atender las vacantes de los cargos de los trabajadores oficiales que salen a vacaciones, se considera viable realizar nuevamente los movimientos de los cargos una vez los titulares de los cargos se reintegren aun en ley de garantías electorales?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso atender las disposiciones contenidas en la Ley 996 de 2005; así como la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional pertinente al caso objeto de su consulta.
1.- En atención al primer interrogante de su consulta, respecto de la viabilidad de contratar nuevos trabajadores oficiales con el fin de proveer el cargo de un trabajador oficial en ley de garantías electorales en virtud del disfrute de vacaciones del titular, me permito indicar lo siguiente.
La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, (Ley de Garantías), que tiene por objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales, establece limitaciones a la vinculación de personal a las entidades y por regla general se aplica a todas las Entidades del Estado, dispone:
“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.
PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)
PARÁGRAFO (…)
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado fuera de texto)
Frente al alcance de la prohibición de modificar la nómina contenida en la Ley 996 de 2005, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del referido artículo 32 de la citada Ley mediante sentencia C-1153/05 del 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, expresó lo siguiente:
“(…)Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.
(…)
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.
En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.
(…)”.
De conformidad con las normas y jurisprudencia en cita, se prohíbe la modificación de la nómina de los entes territoriales durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular. Entendiendo que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.
En ese sentido está prohibida la provisión de cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. En esos casos, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.
CONCLUSIÓN PRIMER INTERROGANTE
De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que en vigencia de la Ley de Garantías es viable efectuar la provisión de un cargo que se encuentre vacante, siempre que esta situación se produzca por renuncia, licencia o muerte del empleado titular, y solo con el fin de solventar situaciones que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, que estén previamente justificadas.
Por otra parte, en relación a las vacaciones, señalamos que si bien estas situaciones dan lugar a una vacancia temporal, se considera que la aplicación restrictiva de las excepciones antes señaladas, no habilita a las entidades u organismos públicos para contratar nuevos trabajadores oficiales con el fin de proveer el cargo durante los cuatro meses anteriores a las elecciones.
2.- En atención a la segunda parte de su consulta, referente a establecer si en el evento que se realicen movimientos de personal interno con el fin de atender las vacantes de los cargos de los trabajadores oficiales que salen a vacaciones, se considera viable realizar nuevamente los movimientos del citado personal al reintegro de los titulares de los cargos encontrándose aun en ley de garantías electorales, me permito indicar lo siguiente:
Como ya se advirtió, las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005 aplican a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado de las entidades territoriales, durante dicho término:
-. No se podrá modificar la nómina estatal, es decir, no es procedente crear cargos ni proveer los mismos, ni retirar del servicio a servidores públicos por declaratoria de insubsistencia del nombramiento.
-. No se podrán hacer nuevos nombramientos salvo que se trate de solventar situaciones tales como: renuncias, licencias o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos, caso en el cual procede el nombramiento en período de prueba o por encargo.
CONCLUSIÓN SEGUNDO INTERROGANTE
De acuerdo con lo expuesto, se considera que como quiera que las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005, se encaminan a prohibir la modificación de la nómina de los entes territoriales durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, entendiendo que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.
En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, durante la ley de garantías electorales se consideran procedentes los movimientos de personal al interior de las entidades u organismos públicos que permitan solventar situaciones administrativas como el disfrute de vacaciones de los titulares de los cargos, siempre que como lo indica la norma no afecte la nómina Estatal; es decir, no se creen nuevos cargos y no se provean los mismos, en ese sentido, se considera necesario que el interesado acuda a la regulación que respecto de los movimientos internos de personal se prevén en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva, por tratarse de trabajadores oficiales.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601
600.4.8