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*20146000147771*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000147771

 

Fecha: 14/10/2014 11:52:08 a.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: VARIOS Expedición de Decreto de reintegro de desplazados que renunciaron voluntariamente hace más de 10 años. RADICADO 20142060137732 del 01 de septiembre de 2014.

 

En atención a la consulta de la referencia, remitida a esta Dirección Jurídica por el Ministerio del trabajo, me permito manifestarle lo siguiente:

 

PLANTEAMIENTOS JURÍDICO:

 

1- ¿Es procedente expedir un acto administrativo restituyendo a cargos de carrera, quienes renunciaron a los mismos hace más de diez años por situación de violencia?

 

2- ¿Es procedente vincular a cargos de carrera a los contratistas de prestación de servicios?

 

ANÁLISIS

 

Para abordar el planteamiento jurídico es indispensable realizar un análisis de los siguientes temas: (1) característica general de los empleos públicos (2) Vinculación de contratistas por prestación de servicios (3) Empleados de carrera desplazados por la violencia.

 

FUENTES FORMALES

 

1) Constitución Política Articulo 125 (2) Ley 909 de 2004 (3) Ley 80 de 1993

 

1. Constitución Política.

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

 

(…)”

 

Determina que la regla general es que los cargos en el estado son de carrera y el ingreso a los mismos se efectúan por mérito.

 

1. La Ley 909 de 2004, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece:

 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.”

 

De acuerdo con las disposiciones transcritas, los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento legalmente establecido.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

 

En cuanto a las causales del retiro del servicio la Ley 909 de 2004, prevé:

 

ARTÍCULO 41. causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

d) Por renuncia regularmente aceptada;

 

(…)”

 

La renuncia es una causal del retiro del servicio y una vez aceptada produce el retiro de la carrera administrativa y de los beneficios de la misma.

 

La misma Ley 909 de 2004, en relación con las, funciones de la Comisión Nacional del servicio Civil en la reubicación de desplazados establece:

 

“ARTÍCULO 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones:

 

(...)

 

e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia;”

 

f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior;

(subrayado nuestro)

 

ARTÍCULO 52. Protección a los desplazados por razones de violencia y a las personas con algún tipo de discapacidad. Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad. (...)” (se subraya)

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil es la encargada de conformar el banco de datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia.

 

1. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

“ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)

 

3º. Contrato de Prestación de Servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)”

 

El contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar previstas en la planta de personal. Los elementos del contrato de prestación de servicios y el contrato laboral son diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto por los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

 

CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que para efectos de obtener un nombramiento en un empleo clasificado como de carrera dentro de una planta de personal de una entidad pública, este deberá ser en período de prueba, previo concurso de mérito, para lo cual deberá participar en el respectivo concurso de mérito convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Ahora bien no puede desconocerse el hecho de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, consagra en el literal d), como una de las causales de retiro del servicio, la renuncia regularmente aceptada, y el artículo 42 de la misma ley establece a reglón seguido que el retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo 41, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella.

 

Por lo tanto, al momento que un empleado presenta renuncia al cargo que desempeña, pierde los derechos de carrera administrativa y solamente podrá vincularse nuevamente a un cargo de carrera, mediante la superación del correspondiente proceso de selección, siendo nombrado en período de prueba, y una vez superado satisfactoriamente éste, adquiere los derechos de carrera administrativa.

 

Si bien es cierto, usted señala que se presentaron retiros del servicio por renuncia regularmente aceptada, resalta que las mismas se generaron al parecer por motivos de desplazamiento forzoso, ante lo cual es oportuno indicar que para la época de los hechos ya se encontraba en vigencia la Ley 909 de 2004, que establece el mecanismo pertinente cuando se presentaran situaciones de desplazamiento de funcionarios de carrera, mecanismo que al parecer no se utilizó por lo afectados.

 

Finalmente en cuanto a la posibilidad de vincular a la carrera administrativa a los contratistas de prestación de servicios, es necesario reiterar lo expuesto anteriormente sobre la forma de acceder a cargos de carrera administrativa, a los cuales solo se accede luego de superar concurso de méritos.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

Mercedes Avellaneda V/JFCA

 

600.4.8.