*20156000043331*

 

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Radicado No.: 20156000043331

 

Fecha: 16/03/2015 03:41:47 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: VARIOS.- publicación del plan de acción contra la lucha de la corrupción y de atención al ciudadano RAD.: 2015206002071-2 de fecha 03 de Febrero de 2015.

 

En atención a la consulta de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO

 

¿Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, es necesario que publiquen el plan de acción contra la lucha de la corrupción y de atención al ciudadano?

 

FUENTES FORMALES Y ANALISIS

 

Para abordar el planteamiento jurídico es pertinente realizar un análisis de la Ley 1474 de 2011, la Ley 397 de 1997, el Decreto 1493 de 1998, Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación.

 

La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” señala:

 

“ARTÍCULO 73. Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano.- Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal deberá elaborar anualmente una estrategia de lucha contra la corrupción y de atención al ciudadano. Dicha estrategia contemplará, entre otras cosas, el mapa de riesgos de corrupción en la respectiva entidad, las medidas concretas para mitigar esos riesgos, las estrategias antitrámites (sic) y los mecanismos para mejorar la atención al ciudadano.

 

El Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción señalará una metodología para diseñar y hacerle seguimiento a la señalada estrategia.

 

PARÁGRAFO.- En aquellas entidades donde se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, se podrá validar la metodología de este sistema con la definida por el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción.

 

ARTÍCULO 74. Plan de acción de las entidades públicas.- A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.

 

A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.

 

Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.

 

PARÁGRAFO.- Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión.

 

ARTÍCULO 76. Oficina de Quejas, Sugerencias y Reclamos.- En toda entidad pública, deberá existir por lo menos una dependencia encargada de recibir, tramitar y resolver las quejas, sugerencias y reclamos que los ciudadanos formulen, y que se relacionen con el cumplimiento de la misión de la entidad.

 

La oficina de control interno deberá vigilar que la atención se preste de acuerdo con las normas legales vigentes y rendirá a la administración de la entidad un informe semestral sobre el particular. En la página web principal de toda entidad pública deberá existir un link de quejas, sugerencias y reclamos de fácil acceso para que los ciudadanos realicen sus comentarios.

 

Todas las entidades públicas deberán contar con un espacio en su página web principal para que los ciudadanos presenten quejas y denuncias de los actos de corrupción realizados por funcionarios de la entidad, y de los cuales tengan conocimiento, así como sugerencias que permitan realizar modificaciones a la manera como se presta el servicio público.

 

El Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción señalará los estándares que deben cumplir las entidades públicas para dar cumplimiento a la presente norma.

 

PARÁGRAFO.

 

En aquellas entidades donde se tenga implementado un proceso de gestión de denuncias, quejas y reclamos, se podrán validar sus características contra los estándares exigidos por el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción.”

 

De acuerdo con lo anterior, las entidades del Estado deberán cumplir con la elaboración de estrategias de lucha contra la corrupción y de atención al ciudadano; igualmente, deberán publicar en su página web el plan de acción para el correspondiente año y una dependencia encargada de atender las quejas, sugerencias y reclamos que los ciudadanos formulen, y que se relacionen con el cumplimiento de la misión de la entidad.

 

Respecto de los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, la Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los Artículos 70, 71 y 72 y demás Artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.” señala:

 

“ARTÍCULO 63º.- Fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes. Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes.

 

Autorizase al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos.

 

Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidos en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos.”

 

Por su parte, el Decreto 1493 de 1998¹, señala:

 

“ARTÍCULO 3o. CARACTERÍSTICAS. Los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, son entidades con personería jurídica, sin ánimo de lucro, que se constituyen con aportes del sector público y privado, regidos por el derecho privado, en lo que se relaciona con su dirección, administración y régimen de contratación, sin perjuicio del porcentaje de aportes del sector público.”

 

De acuerdo con lo anterior, los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, son entidades con personería jurídica, sin ánimo de lucro, que se constituyen con aportes del sector público y privado, regidos por el derecho privado, en lo que se relaciona con su dirección, administración y régimen de contratación.

 

Ahora bien, respecto de la naturaleza jurídica de los fondos mixtos la Corte Constitucional en sentencia C-230 de 1995, señaló:

 

«Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial.

 

Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos. »

 

Al analizar la constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 397 de 1997, la Corte Constitucional en sentencia C-671 de 1999, indicó:

 

«2.3. Más adelante, en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), ésta Corporación dejó establecido que "por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias", es decir, con ellas se realizan actividades que "constituyen modalidades de la descentralización por servicios", razón por la cual, -agregó la Corte-, "son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos".»

 

De acuerdo con lo anterior, es viable considerar que los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, son entidades públicas, descentralizadas por servicios, bajo la denominación de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, las cuales, están sometidas al mismo régimen de las corporaciones y fundaciones privadas para su dirección, administración y contratación.

 

Cosa diferente a la naturaleza jurídica de los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, que se repite es pública, es que legalmente se permita que ellos puedan estar sometidos al régimen privado, pues ello acontece con diferentes entidades de carácter público y no por ello, dejan de ostentar la naturaleza jurídica pública. Entidades tales como:

 

1.- Las Empresas Sociales del Estado, que de conformidad a lo dispuesto por los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, pero que en materia contractual puede regirse por el derecho privado;

 

2.- Las Sociedades de Economía Mixta, tal como se señala en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley;

 

3.- Las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad al artículo 85 ibídem, son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que aun cuando los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, son entidades con personería jurídica, sin ánimo de lucro, que se constituyen con aportes del sector público y privado, regidos por el derecho privado, en lo que se relaciona con su dirección, administración y régimen de contratación; no es menos cierto que de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional son consideradas entidades públicas, descentralizadas por servicios, bajo la denominación de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, las cuales, están sometidas al mismo régimen de las corporaciones y fundaciones privadas para su dirección, administración y contratación.

 

En consecuencia, es pertinente indicar que como quiera que los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes como ya se advirtió son considerados entidades públicas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que deberán dar cumplimiento a lo ordenado entre otros en los artículos 73, 74 y 76 de la Ley 1474 de 2011 en las condiciones allí descritas.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Por el cual se reglamenta la participación del Ministerio de Cultura en la creación de los Fondos Mixtos para la Promoción de la Cultura y las Artes, así como para realizar aportes y celebrar convenios con los mismos y se dictan otras disposiciones.”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

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