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*20146000157391*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000157391

 

Fecha: 27/10/2014 07:45:00 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.RETIRO DEL SERVICIO. Trámite por parte de la entidad nominadora para reconocimiento de la pensión de vejez. Radicado: 20142060148852 del 15 de septiembre de 2014.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO:

 

¿Puede el nominador iniciar los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez de sus empleados? ¿Efectuado el reconocimiento pensional se puede terminar la relación legal y declarar insubsistente al empleado?

 

FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS

 

Para dar respuesta a los interrogantes planteados se abordara el tema analizando la siguiente normativa: (1) Ley 797 de 2003¹, relacionado con los requisitos para obtener la pensión de vejez, (2) Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de la anterior disposición, (3) Ley 909 de 2994² sobre las causales de retiro del servicio, (4) Sentencia C-501-05 del 17 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional, sobre el momento en que opera el retiro del funcionario al que se le ha recocido la pensión de vejez, y (5) Decreto 2245 de 2012³

 

(1) Ley 797 de 2003.

 

La Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señala:

 

“ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

 

ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

 

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

 

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” (Subrayado fuera de texto)

 

La norma transcrita permite que el empleador presente la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, transcurridos treinta (30) días después de que el servidor público cumpla con los requisitos y podrá dar por terminado el contrato de trabajo cuando sea notificado el reconocimiento de dicha pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

 

(2) Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional.

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003, analizó la constitucionalidad de la anterior disposición, y respecto al retiro de los servidores públicos con derecho a pensión de las entidades del Estado, afirmó lo siguiente:

 

“En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará.

 

8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

 

9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte:

 

“4. A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

 

“De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental”⁴.

 

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

 

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo al pronunciamiento de la Corte Constitucional cuando un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es razonable que se prevea la terminación de su relación laboral, toda vez que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que los ocupan y la persona que accede a la pensión no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la misma y a su vez se crea la posibilidad de que otras personas accedan a esos cargos, dando así el Estado pleno empleo a los recursos humanos.

 

(3) Ley 909 de 2004.

 

Con relación a las causales de retiro del servicio establece el artículo 41 de la Ley 909 de 2004:

 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;” 

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-501 de 2005, declaró exequible este literal en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En dicha sentencia, afirmó:

 

“Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las disposiciones anteriormente transcritas, puede concluirse que existen normas que permiten que los empleadores retiren del servicio a los empleados que cumplan con los requisitos para obtener la Pensión de Jubilación o Vejez, una vez se encuentren incluidos en nómina de pensionados; de igual manera, se encuentra que las normas citadas facultan a la Administración para que inicie el trámite respectivo con el fin de que el empleado que ha cumplido con los requisitos de Pensión de Vejez obtenga su reconocimiento.

 

(4) Sentencia C-501-05 del 17 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional

 

El cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión no es causal para el retiro del servicio de un empleado público; la causal de retiro por pensión opera a partir de que el funcionario es incluido en la nómina de pensionados de la entidad, así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-501-05 del 17 de mayo de 2005, al declarar condicionalmente exequible el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, oportunidad en la cual expresó:

 

“Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.

 

(5) Decreto 2245 de 2012

 

El Decreto 2245 de 2012, “, establece:

 

“ARTÍCULO 1°. Objeto y Ámbito de Aplicación. El objeto del presente decreto es establecer las medidas que garanticen que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio del trabajador del sector público o privado y su inclusión en nómina de pensionados y sus disposiciones aplican a los empleadores de los sectores público y privado y a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.”

 

“ARTÍCULO 3°. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

 

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

 

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.”

 

CONCLUSIONES:

 

De acuerdo a lo expuesto, los servidores que cumplen con los requisitos para pensionarse pero aún no han iniciado el trámite ante la Administradora de Fondo Pensional, la entidad puede dar aplicación al procedimiento señalado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, cuyo Parágrafo 3° señala que transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos por la ley para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel

 

Frente a los servidores que aun habiendo iniciado el proceso de reconocimiento pensional no realizan los trámites para su inclusión en nómina de pensionados y quienes cuentan con acto administrativo de reconocimiento de pensión pero no solicitan su ingreso a la nómina y que no han presentado renuncia, las administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, deberán seguir el procedimiento establecido en el artículo 2° del Decreto 2245 de 2012. Posteriormente la entidad empleadora podrá dar aplicación al procedimiento contemplado en el artículo 3° del mismo decreto.

 

De igual forma se considera que los servidores que están incluidos en nómina de pensionados y no han presentado renuncia, pueden ser retirados por parte de la entidad empleadora invocando como causal la consagrada en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

 

De acuerdo con las disposiciones transcritas, se considera que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación no es causal para el retiro de los trabajadores del sector público o privado, y solamente podrán ser retirados del servicio una vez sean incluidos en la nómina de pensionados, lo que quiere decir que se deberá garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio del trabajador del sector público o privado y su inclusión en la nómina de pensionados.

 

Por consiguiente, en caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberá proceder de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 3º del Decreto 2245 de 2012.

 

Con fundamento en lo expuesto, no es procedente el retiro del servicio, sin que previamente sea incluida en la nómina de pensionados, lo que quiere decir que se deberá garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y su inclusión en la nómina de pensionados.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

 

^2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

^3. Por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

 

^4. C-563 de 1997. En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C – 351 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968.

 

Jaime Jiménez/JFCA

 

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