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*20156000006611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000006611

 

Fecha: 19/01/2015 12:07:37 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF: VARIOS. Servicio Social Obligatorio. EMPLEO. Vinculación. Jornada Laboral. Prestaciones Sociales. Pagos extraordinarios constituyen factor salarial. Rad. 20142060212512 del 17-12-14.

 

En atención al oficio de la referencia, remitido a este Departamento Administrativo por el Ministerio de Salud y Protección social, mediante el cual formula consultas relacionadas con la prestación del Servicio Social Obligatorio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1.- En cuanto a su consulta sobre cuál es la regulación constitucional, legal y reglamentaria para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, me permito informarle que los mismos se rigen por la Ley 1164 de 2007 y la Resolución No. 1058 del 23 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

 

2.- Respecto a sus consultas relacionadas con las normas constitucionales, legales y reglamentarias, la forma de vinculación, la remuneración y las prestaciones sociales, de los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 1164 de 2007, “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”, establece:

 

“ARTÍCULO 33. Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud. El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año.

 

El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales.

 

PARÁGRAFO 1°. El diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección Social. Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos de exoneración y convalidación. (Ver la Resolución del Min. Protección 1058 de 2010)

 

PARÁGRAFO 2°. El Servicio Social creado mediante la presente ley, se prestará por única vez en una profesión de la salud, con posterioridad a la obtención del título como requisito obligatorio y previo para la inscripción en el Registro Único Nacional.

 

PARÁGRAFO 3°. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 5°. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.”

 

La Resolución 1058 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece:

 

“ARTÍCULO 1°. Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto definir las reglas relacionadas con el diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 1164 de 2007, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y para las Instituciones que participen en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio en Salud.” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 3°. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones:

 

Servicio Social Obligatorio: Es el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de educación superior del área de la salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la autorización del ejercicio, en los términos que definan las normas vigentes.

 

Plazas de Servicio Social Obligatorio: Son cargos o puestos de trabo establecidos por instituciones públicas o privadas, que permiten la vinculación legal, contractual o reglamentaria, con carácter temporal, de los profesionales de la salud, cumpliendo con las condiciones establecidas en la presente resolución para desarrollar el Servicio Social Obligatorio. Estas plazas deben ser previamente aprobadas por la autoridad competente. (Subrayado nuestro)

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 7°. Convenios. Las Instituciones de Educación Superior que cuenten con programas de formación en áreas de la salud, podrán firmar convenios con instituciones públicas o privadas para constituir y proveer plazas del servicio social obligatorio, en programas dirigidos a poblaciones deprimidas urbanas y rurales o con difícil acceso a los servicios de salud, bajo las siguientes reglas:

 

a) Las plazas serán aprobadas por la Dirección Departamental o Distrital de Salud o por el Comité de Servicio Social Obligatorio, de acuerdo con las reglas de aprobación de plazas que se establecen en el artículo 9° de la presente resolución.

 

b) Los convenios establecerán inducción y acompañamiento obligatorios para los profesionales y/o especialistas por parte de las entidades firmantes, atendiendo las condiciones específicas salud de los departamentos y los municipios donde se encuentran ubicadas las plazas.

 

c) Los convenios deberán tener una duración de mínimo siete (7) años. La vigencia de las plazas de estos convenios será igual a la duración del convenio. Los convenios establecerán mecanismos para garantizar la continuidad de los programas o servicios prestados en desarrollo del servicio social obligatorio, así como evaluaciones periódicas bianuales del impacto del convenio en las condiciones de acceso y calidad de los servicios de salud que se brindan a la población.

 

PARÁGRAFO. Estos convenios podrán articularse a la relación docencia servicio, como una estrategia de proyección social de las Instituciones de Educación Superior, que a su vez generen espacios para las actividades de investigación en el marco de los programas curriculares.”

 

“ARTÍCULO 9°. Aprobación de plazas. Las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud aprobarán las plazas para el cumplimiento del servicio social obligatorio. En caso de que las instituciones o programas donde se ubican las plazas cubran localidades y poblaciones de más de un departamento, serán aprobadas por la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social.

 

La institución interesada en tener plaza de Servicio Social Obligatorio, debe remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicio y remuneración.

 

Para su aprobación, las plazas deben cumplir con las siguientes condiciones:

 

a) Corresponder a una de las profesiones o especialidades definidas en los artículos 4° y 5° de la presente resolución.

 

b) Corresponder a una de las modalidades o convenios definidos en los artículos 6° y 7° de la presente resolución.

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 10. Duración. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por un término de un (1) año, salvo en las plazas señaladas en el literal c) del artículo 5° de la presente Resolución y las plazas aprobadas en el marco de los convenios establecidos en al artículo 7° de la presente resolución, cuya duración será de seis (6) y nueve (9) meses, respectivamente.

 

(…)” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.

 

En cumplimiento de la Ley 1164 de 2007, en ningún caso los profesionales podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

 

Para el caso de las zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, las instituciones establecerán incentivos para los profesionales de la salud que ocupen dichas plazas, tales como, bonificaciones, primas, pago de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre, subvención del alojamiento y alimentación, entre otros.” (Subrayado nuestro)

 

La Ley 1164 de 2007, crea el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud, y el Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud, para lo cual el servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año; y su diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación, corresponde al Ministerio de la Protección Social.

 

De conformidad con lo dispuesto en la Resolución 1058 de 2010, reglamentaria del artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, los cargos o puestos de trabajo, en los cuales son vinculados los profesionales del área de la salud, para efectos de cumplir con su servicio social obligatorio, son considerados Plazas de Servicio Social Obligatorio, establecidos por instituciones públicas o privadas, previamente aprobadas por la autoridad competente, que permiten la vinculación a través de nombramiento o contrato de trabajo, con carácter temporal, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando a dichos profesionales, su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución.

 

La institución interesada en tener plaza de Servicio Social Obligatorio, debe remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicio y remuneración; y para su aprobación las plazas deben corresponder a las profesiones de Medicina, Odontología, Enfermería y Bacteriología; y corresponder a una de las modalidades o convenios definidos en los artículos 6º y 7º de la citada resolución.

 

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo puntualmente sus consultas, se concluye lo siguiente:

 

1.- Respecto a su consulta sobre las formas de vinculación de los profesionales de la salud que cumplan con el servicio social obligatorio, me permito manifestarle que dichos profesionales son vinculados en las Plazas de Servicio Social Obligatorio, creadas por las instituciones públicas o privadas, para efectos de que los profesionales de la salud cumplan con el servicio social obligatorio, y son cargos o puestos de trabajo, cuya naturaleza jurídica no puede ser clasificada ni como de libre nombramiento y remoción, ni de carrera, son Plazas de Servicio Social obligatorio, en los cuales se vinculan dichos profesionales, ya sea mediante nombramiento, contrato de trabajo, o a través de contrato de prestación de servicios, pero en todo caso la vinculación es temporal, mínimo por seis (6) meses y máximo por un (1) año. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

 

2.- En cuanto a sus consultas sobre remuneración y derechos prestacionales, me permito manifestarle que la vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y con derecho a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.

 

En cuanto a la vinculación de los profesionales de la salud mediante contrato de prestación de servicios para la prestación del servicio social obligatorio, se precisa que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratistas de prestación de servicios que se vinculan con el Estado no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos para los empleados públicos y trabajadores oficiales; razón por la cual no tienen derecho a prestaciones sociales.

 

3.- Respecto a sus consultas relacionadas con la jornada laboral y la disponibilidad de dichos profesionales en la prestación del Servicio Social Obligatorio, me permito manifestarle que la Ley 1164 de 2007 y la Resolución 1058 de 2010 proferida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no establece ninguna reglamentación sobre dicho tema, limitándose a señalar que a dichos profesionales se les debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial, pero no dispone nada en relación con el horario de trabajo.

 

No obstante lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la Resolución No. 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, para la aprobación de plazas o puestos de trabajo por parte de las Direcciones Departamentales de Salud, las instituciones interesadas en tener plazas de Servicio Social Obligatorio, deben remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicios y remuneración.

 

Por consiguiente, se entiende que la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras, al igual que la disponibilidad y el tiempo para atender las consultas prioritarias por parte de dichos profesionales, deberá estar previsto para la Plaza de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo en el acto administrativo de creación de los mismos por las instituciones públicas o privadas, debidamente aprobados por las Direcciones Departamentales de Salud.

 

De no estar prevista la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos, horas extras y disponibilidad en el acto de creación de las plazas de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo, se entiende que se aplicará lo previsto sobre dichos temas en el Decreto 1042 de 1978.

 

En este orden de ideas, es pertinente precisar que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales; de tal suerte que esta sería la misma que se debe cumplir en el caso de la vinculación de los egresados al Servicio Social Obligatorio, y que deben cumplir los demás empleados de la institución.

 

Es necesario señalar que es posible que en atención a la naturaleza del servicio de salud, en cuanto requiere continuidad en su prestación, exista la necesidad de adecuar la jornada laboral. No obstante, si el funcionario que presta su servicio Social Obligatorio, es un médico(nivel profesional), que no se encuentra dentro de los niveles asistencial o técnico, no tiene derecho a que se le reconozca el pago de dominicales y festivos ocasionales, como tampoco horas extras.

 

El decreto ley 1042 de 1.978 y las normas que lo modifican en relación con la jornada laboral de los empleados públicos conceden el derecho al reconocimiento de horas extras y de dominicales y festivos sólo a empleados que se desempeñen en cargos pertenecientes a los niveles técnico y asistencial, en los grados 9 y 19, respectivamente.

 

De tal manera que en criterio de esta Dirección Jurídica, el pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujeta a ciertos requisitos, entre otros, que el empleo debe pertenecer al nivel asistencial hasta el grado 19.¹ y técnico hasta el grado 09; en consecuencia, se considera que no puede reconocerse horas extras a los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, en razón a que no se encuentran dentro de las previsiones consagradas en la ley para tener este derecho.

 

Cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo², independiente del nivel jerárquico al cual pertenezca el empleo que se desempeña.

 

El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

En cuanto a los recargos nocturnos, el empleado que de manera ordinaria labora en jornada nocturna, esto es que su horario de trabajo debe ser cumplido dentro de las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., tendrá derecho a que su asignación básica (valor hora) se le incremente con un recargo del 35%, como lo dispone la norma. Anexo le estoy enviando el concepto No. EE- 1474 de febrero 14 de 2005, sobre la jornada laboral en el sector salud emitido por esta oficina jurídica

 

Respecto de la DISPONIBILIDAD.- La ley no ha definido lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral. La Corte suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre el tema expresó:

 

“... no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, ...

 

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas... Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado... la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por si sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria...”

 

De conformidad con lo anteriormente transcrito y en concepto de esta oficina jurídica, se considera que es claro que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades particulares. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio se considera que no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.

 

No obstante, tal como lo expresa la sentencia, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

 

En caso de requerir mayor información al respecto favor dirigirse al Ministerio de Salud y de la Protección Social que es el competente en esta materia, a través del Comité de Servicio social Obligatorio, creado mediante el artículo 18 de la Resolución No. 1058 de 2010 proferida por dicho Ministerio.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. Esta es una disposición para el orden nacional; para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, en los niveles técnico y asistencial, con el fin de definir el derecho al pago de las horas extras.

Cabe precisar que el Decreto 785 de marzo 17 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004” igualó los niveles de empleos del orden nacional y del territorial. En el artículo 3º. del citado decreto los niveles jerárquicos de los empleos en las entidades territoriales son directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial.

 

^2. Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978

 

Anexos: Lo anunciado en seis (6) folios

 

Pedro P. Hernández V / J. Fernando Ceballos A.

 

600.4.8.