Concepto 44521 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 17 de marzo de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parentesco
Estudia si existe inhabilidad para ser nombrado como Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales, por razón de que un cuñado aspira a ser elegido alcalde de un municipio.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20156000044521*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000044521
Fecha: 17/03/2015 04:18:21 p.m.
Bogotá D.C.
REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades para ser designado Magistrado de Tribunal de Garantías Electorales. RAD.: 20159000026662 de fecha 11 de febrero de 2015.
En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Existe inhabilidad para ser nombrado como Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales, por razón de que un cuñado aspira a ser elegido alcalde de un municipio?
FUENTES FORMALES
· Artículo 39 de la Ley 130 de 1994. "Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones".
· Resolución 3762 de 2013. Emitida por el Consejo Nacional Electoral “Por la cual se constituyen Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral.”
· Decreto 2241 de 1986. “Por el cual se adopta el Código Electoral.”
ANÁLISIS
Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario analizar los siguientes temas que a continuación se relacionan: (1) Naturaleza del empleo de Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales. (2) Inhabilidad para ser elegido Magistrado del Tribunal Seccional de Garantías Electorales. (3) Interpretación de las Inhabilidades e incompatibilidades.
(1) Naturaleza del empleo de Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales.
En relación a la naturaleza del empleo de Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales, el inciso segundo del literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, señala lo siguiente:
“(…) En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras; (…)”
En este sentido, la Resolución 3762 de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral en su artículo 7 dispone:
“ARTÍCULO 7. NOMBRAMIENTO Y REMUNERACIÓN. Los miembros de la Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral, tendrá la calidad de servidores públicos de carácter especial vinculados mediante nombramiento proferido por el Consejo Nacional Electoral; ejercerán sus funciones durante el tiempo establecido en el artículo cuarto de esta Resolución, sin sujeción a jornada y ejercen funciones públicas. (…)”
“ARTÍCULO 8. POSESIÓN. Los miembros de los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral tomarán posesión de sus cargos ante el Consejo Nacional Electoral o ante el o los Magistrados que para tal efecto designe el presidente de la Corporación.”
De acuerdo con loa anterior, el Consejo Nacional Electoral puede formar tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, cuyos miembros tendrá la calidad de servidores públicos de carácter especial vinculados mediante nombramiento proferido por el Consejo Nacional Electoral, los cuales tomaran posesión de sus cargos ante el Consejo Nacional Electoral o ante el o los Magistrados que para tal efecto designe el presidente de la Corporación.
(2) Inhabilidad para ser elegido Magistrado del Tribunal Seccional de Garantías Electorales.
En relación a las inhabilidades para ser elegido Magistrado del Tribunal Seccional de Garantías Electorales, la Resolución 3762 de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral contempla lo siguiente:
“ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral tendrán el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades que rige para los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, consagrados en los artículos 37 y 38 del Código Electoral.
Antes de instalar, cada uno de los miembros de cada Tribunal, deberá manifestar bajo la gravedad de juramento que no se encuentra incurso en ninguna causal de inhabilidad.
Ningún miembro de los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral podrá litigar en asuntos electorales mientras estén en ejercicio de sus funciones, ni dentro de los seis (6) meses siguientes a su terminación.”
De conformidad con la mencionada resolución, los miembros de los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral tendrán el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades que rige para los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, consagrados en los artículos 37 y 38 del Código Electoral.
En este sentido, el Decreto 2241 de 1986, señala las inhabilidades para ser designado Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 37. La designación de Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil no podrá recaer en quien haya sido elegido para cargo de elección popular o hubiere actuado como miembro de directorio político en los dos (2) años anteriores a su nombramiento, o sea pariente él o su cónyuge del Registrador Nacional del Estado Civil o de alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad.”
“ARTÍCULO 38. Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil no podrán ser elegidos miembros de corporaciones públicas mientras permanezcan en el cargo, ni dentro de los seis (6) meses siguientes al día en que hayan cesado en el ejercicio de sus funciones.”
Conforme a la normativa anteriormente expuesta, no podrá ser designado Magistrado del Tribunal Seccional de Garantías Electorales, quien haya sido elegido para cargo de elección popular o hubiere actuado como miembro de directorio político en los dos (2) años anteriores a su nombramiento, o sea pariente él o su cónyuge del Registrador Nacional del Estado Civil o de alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad.
(3) Interpretación de las Inhabilidades e incompatibilidades.
Respecto a este tema, ha señalado la Corte Constitucional1[1], que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
En consecuencia, esas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.
CONCLUSION
Teniendo en cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional en Sentencia C-546 de 1993, en cuanto a que las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir las personas para efectos de su designación e incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el estatuto general que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, esta Dirección Jurídica considera que no se configura inhabilidad o impedimento, para que una persona sea designada como Magistrada del Tribunal de Garantías Electorales, por razón de que un cuñado aspira a ser elegido alcalde de un municipio.
No obstante, si la persona a que hace referencia su consulta es designada Magistrado del Tribunal de Garantías Electorales, se recomienda que la misma declare impedida para conocer o participar en las decisiones administrativas que se originen en la aspiración electoral de su cuñada, para precaver un posible conflicto de interés y garantizar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad que rigen la función pública.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEON
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
Ernesto Fagua / MLH / GCJ
600.4.8
[1] Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz