Concepto 55211 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 30 de abril de 2014

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Trabajadores Oficiales

No es viable que las entidades estatales negocien con las organizaciones sindicales la estabilidad laboral de los empleados que lleven 15 años o más de servicio hasta que cumplan los requisitos para obtener su pensión de jubilación.

*20146000055211*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000055211

 

Fecha: 30/04/2014 01:49:48 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF: VARIOS. NEGOCIACION COLECTIVA EMPLEADOS PUBLICOS. RAD. 2014052822 del 03-04-2014.

 

En atención a su consulta de la referencia, remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual formula varios interrogantes sobre los temas que se pueden negociar entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades, me permito dar respuesta a las mismas en los siguientes términos:

 

1. Respecto a si es viable que la entidad negocie beneficios laborales tales como la estabilidad laboral para los empleados que lleven 15 años o más de servicios hasta cuando cumplan los requisitos para la pensión de jubilación, me permito informarle que la protección especial al prepensionado se encuentra consagrada en la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, establecida bajo la figura del “retén social”, disponiendo que no puede ser retirado del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, entre otros, aquella persona que tenga la calidad de prepensionado, entendida como aquel servidor que le falta tres años o menos para acceder a la pensión de jubilación o vejez.

 

De conformidad con lo anterior, la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios, establecieron las bases de estabilidad y protección para los prepensionados, siempre y cuando el retiro se vaya a producir dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública o reestructuración de la administración pública del orden nacional, es decir, cuando sus empleos van a ser suprimidos, por ende sólo cobija a los empleados de las entidades estatales que se encuentren en proceso de reestructuración.

 

Ahora bien, es necesario mencionar que la figura del “Retén Social” es aplicable en las entidades del orden territorial, que se encuentren en procesos de reestructuración, tal y como lo señala por la Corte Constitucional en Sentencia T – 353 de 20101:

 

“1.5. Del mismo modo, esta Corte ha indicado que las normas que regulan la especial protección que la Carta Política otorga a determinados grupos vulnerables de la población en procesos de reestructuración administrativa que tienen la calidad de servidores públicos que hacen parte de entidades del orden nacional, es igualmente predicable de aquellos trabajadores de la administración que prestan sus servicios en entidades del sector territorial. En efecto, en sentencia T-1031 de 2006, el Tribunal Constitucional señaló cuanto sigue:

 

“6. Así las cosas, para la Sala no cabe duda que si bien es cierto la Ley 790 de 2002 solamente se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, no lo es menos que las entidades territoriales que deciden modernizar, actualizar y modificar las plantas de personal también deben diseñar programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección del Estado, tales como los previstos en esa normativa. Luego, se concluye que en aplicación directa de los artículos 1º, 13, 25, 43 y 44 de la Constitución, los beneficios previstos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, también se aplican a los trabajadores de las entidades de la rama ejecutiva del sector territorial”.

 

1.6. En conclusión, los servidores públicos que tengan la condición de madres o padres cabeza de familia; personas con limitaciones físicas, mentales o auditivas; o trabajadores próximos a pensionarse, tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada en razón del llamado retén social. Este amparo (i) se prolonga hasta el momento en que se extinga definitivamente la existencia jurídica y material de la empresa objeto del proceso de reestructuración, o quede en firme el acta final de liquidación de la entidad de que se trate y; (ii) es otorgable en similares condiciones a los servidores públicos que estén vinculados con la administración en el orden territorial.” (Subrayado fuera del texto)

 

En este sentido resulta pertinente traer a colación la Sentencia de Unificación emitida por la Corte Constitucional SU897/12 de fecha 31 de octubre de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Alexei Julio Estrada que desarrolló los siguientes temas, entre otros: a quiénes debe considerarse como prepensionados, desde qué momento se deben contabilizar los tres años dentro de los cuales es necesario cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, en qué consiste la protección reforzada para los prepensionados; en los siguientes términos:

 

“Por esta razón en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez.

 

(…)

 

Dicho lo anterior, la Corte encuentra que la jurisprudencia constitucional y de tutela ha empleado dos opciones argumentativamente racionales de entender el art. 12 de la ley 790 de 2002:

 

. Que los tres años se empiecen a contar a partir del decreto que, en cumplimiento del PRAP, da inicio a la liquidación de la entidad.

 

. Que los tres años se deban contar a partir del momento en que se quiera suprima el cargo y, por consiguiente, declarar insubsistente al servidor.

 

(….)

 

Sabiendo que esta es la garantía a realizar, corresponde a la Corte determinar cuál de las dos interpretaciones que de la norma ha elaborado la jurisprudencia de esta Corporación resulta más garantista para determinar quiénes se encuentran en la condición de servidores próximos a pensionarse. Ésta será la que deba preferirse en virtud del principio pro homine o cláusula de interpretación más favorable en la interpretación de derechos fundamentales

 

(…)

 

A juicio de la Corte, y dentro de las estrictas posibilidades que abre la interpretación conforme a la Constitución de las disposiciones legales, la norma más garantista y que, por tanto, se ajusta en mejor forma al contenido esencial del derecho a la seguridad social será aquella que cuenta el término de tres años desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo

 

(…)

 

Por estas razones, y para los efectos tantas veces mencionados, la Corte contará el período de tres años a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo, siendo este el momento determinante para la configuración o no de la garantía en cada caso concreto.

 

(…)

 

Por las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista para los trabajadores próximos a pensionarse.

La anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de Derecho. Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución

 

(….)

 

De esta forma, la primera conclusión que se deriva del análisis normativo y que resulta coherente con la protección progresiva derivada del derecho a la seguridad social es que la protección reforzada para las personas que se encuentren próximas a pensionarse será aplicable hasta que se presente el reconocimiento de la pensión de jubilación del trabajador.

 

(….)

 

De esta forma encuentra sustento la solución indicada al inicio de este acápite, en el entendido que la protección a los prepensionados consistirá en que, una vez que en desarrollo del PRAP se haya suprimido el cargo desempeñado, la entidad deberá hacer la previsión presupuestal que le permita continuar cancelando los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad.

 

(….)”

 

Así las cosas, atendiendo el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, los servidores públicos a quienes les falten menos de tres años para pensionarse, gozan de una estabilidad laboral reforzada, siempre que la entidad en la que se encuentren vinculados, esté adelantando un proceso de liquidación en desarrollo del PRAP, o en reestructuración por motivos diferentes a éste. Por consecuencia, deberán continuar vinculados laboralmente hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación, entiéndase cuando efectivamente ingresen a nómina de pensionados.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que su consulta no señala si se refiere a la protección especial de empleados prepensionados con derechos de carrera administrativa o con nombramiento provisional, es pertinente aclarar que según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la liquidación de la entidad, tienen derecho a la incorporación en otro empleo de carrera, la reincorporación o la indemnización, beneficio aplicable únicamente a los empleados que acrediten derechos de carrera en el momento de la supresión de sus cargos.

 

De otra parte, de manera general y frente a la estabilidad laboral de empleados vinculados en provisionalidad, es pertinente señalar que el Decreto 1227 de 2005 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, otorga la discrecionalidad en cabeza del nominador para dar por terminado el vínculo laboral, inclusive con antelación al cumplimiento del término de duración del nombramiento así:

 

ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

 

No obstante, la Corte Constitucional se ha manifestado al respecto en Sentencia de Unificación SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual señaló:

 

“…En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.

 

“(…)”

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

 

“(…)”

 

“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con lo anterior, la administración deberá motivar el acto de desvinculación del provisional por causales disciplinarias, baja evaluación del desempeño, por razones referentes al buen servicio o por designación de quien ganó la plaza mediante concurso.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica y de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política – artículo 125 -, la estabilidad laboral en los empleos públicos, es derecho exclusivo de quienes han superado el respectivo concurso de méritos. (Carrera administrativa).

 

La estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos a quienes les falten menos de tres años para pensionarse, se predica en caso que la Entidad esté adelantando un proceso de liquidación en desarrollo del PRAP, o en reestructuración por motivos diferentes a éste.

 

Por lo anterior, no es viable que las entidades estatales negocien con las organizaciones sindicales la estabilidad laboral de los empleados que lleven 15 años o más de servicio hasta que cumplan los requisitos para obtener su pensión de jubilación.

 

2. Respecto a la aplicación del régimen salarial y prestacional de los decretos 1919 de 2002 y 1042 de 1978, le manifiesto que el Decreto 160 de 2014, por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos, y el cual derogó el Decreto 1092 de 2012, consagra:

 

ARTÍCULO 1°. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto regular el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos.

 

(…)

 

ARTÍCULO 5°, Materias de negociación. Son materias de negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

 

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

 

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

 

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

 

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

 

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

 

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

 

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

 

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.”

 

Si bien es cierto, el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 160 de 2014, faculta la negociación y concertación en material salarial, debe tenerse en cuenta que conforme a la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional es el competente para establecer el respectivo aumento para los empleados que prestan sus servicios en las entidades públicas.

 

La competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, es del Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en los literales e) y f) del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política que señalan que corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar dicho régimen y, para el efecto, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992.

 

Ahora bien, es pertinente precisar que dentro del marco de aplicación del Decreto 1092 de 2012 y como producto de la negociación del Pliego Unificado Nacional 2013, presentado al señor Presidente de la República por parte de los representantes de la CUT, CTC y CGT y sus Federaciones Estatales: FENALTRASE, FENASER, FECOTRASERVIPUBLICOS, UTRADEC, UNETE y FECODE, el 16 de mayo de 2013, se suscribió entre las partes el Acta final de acuerdo, con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.

 

Por esta razón, el Gobierno Nacional analizará las solicitudes que en materia salarial y prestacional se presenten en el Pliego Unificado Estatal, el próximo año, es decir, en el 2015, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Decreto 160 de 2014.

 

3. Respecto a si es viable que una entidad contrate para su funcionarios un plan de salud complementaria, un seguro de vida y ampliar la licencia de maternidad, le manifiesto que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004, a este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De conformidad con lo anterior, este Departamento Administrativo no está facultado para emitir concepto sobre actuaciones o determinaciones adoptadas al interior de las entidades públicas, y menos aún en determinar la viabilidad de contratación de planes complementarios de salud para los funcionarios públicos. La autoridad competente para pronunciarse sobre el tema de planes complementarios de salud, es el Ministerio de Salud y protección Social, por lo que deberá dirigirse a ese organismo.

 

Dentro de las prestaciones sociales y los elementos o factores salariales que se consagran en la legislación vigente no está establecido un seguro de vida a cargo de las entidades del Estado que tenga como beneficiarios a sus funcionarios, ni el mismo está previsto dentro de los programas de bienestar social, por lo tanto no es procedente la contratación de dicho seguro.

 

Respecto a la licencia de maternidad el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011 "Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", señala que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

 

Por lo tanto, la ampliación del término establecido en la ley para la licencia de maternidad no es susceptible de negociación por parte de las entidades públicas.

 

4. Respecto a la contratación de la Administradora de Riesgos Laborales –ARL, la Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 24. Afiliación de las entidades públicas al Sistema General de Riesgos Profesionales. A partir de la vigencia de la presente ley todas las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital o municipal podrán contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales, de no ser así, deberán seleccionar su administradora de riesgos profesionales mediante concurso público, al cual se invitará obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.”

 

(…)

 

ARTÍCULO 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

 

(…)

 

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.”

 

Por lo anterior, es competencia exclusiva de las directivas de la entidad, la selección y contratación de la administradora de riesgos laborales.

 

La vigilancia de las Administradoras de Riesgos Laborales le corresponde ejercerla a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

5. En cuanto a la escogencia de la Caja de Compensación Familiar por parte del empleador, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982 señaló de manera taxativa que:

 

"ARTÍCULO 1°. Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA);

 

1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias,

 

2, Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.

 

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

 

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes, („.)"

 

De la citada norma, se desprende claramente que son los empleadores los obligados a afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar y a realizar los respectivos pagos.

 

Igualmente, el artículo 15° de la citada ley señala que los empleadores están obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, Sena, etc., y que estos aportes deberán hacerlos por conducto de una caja de compensación familiar, por lo que en dichas condiciones el empleador no podrá pagar de manera directa el subsidio a sus trabajadores, toda vez que la ley no permite esa forma de pago.

 

Así mismo, y en cuanto a la afiliación a la caja de compensación familiar, la Ley 21 de 1982, en su artículo 57, establece;

 

"ARTÍCULO 57. Las cajas de compensación familiar tienen obligación de aceptar a todo empleador que solicite afiliaciones, si cumple con las normas sobre salarios mininos, debe pagar el subsidio familiar a través de una caja y se aviene al cumplimiento de sus respectivos estatutos, (subrayado fuera de texto).

 

Las cajas de compensación familiar deben comunicar por escrito lodo rechazo o aprobación de afiliación, dentro de un término no superior a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud.

 

En caso de rechazo, la resolución hará especificación de los motivos determinantes.

 

Una copia de la resolución será enviada, dentro del mismo término, a la Superintendencia de Subsidio Familiar la cual podrá improbar la decisión y ordenar a la caja la afiliación del empleador, en protección de los derechos de los trabajadores beneficiarios,"

 

De esta forma, es preciso señalar que quien tenga la calidad de empleador y que ocupe uno o más trabajadores permanentes está obligado a afiliarse a una Caja de Compensación Familiar, para que ésta a su vez, le reconozca a los trabajadores beneficiarios el subsidio familiar en dinero, especie o servicios.

 

Lo anteriormente indicado significa que si es el empleador el obligado a afiliarse a la Caja de Compensación Familiar y efectuar los respectivos aportes, deberá entenderse que el empleador está igualmente facultado para escoger la caja a la cual desea afiliarse o trasladarse si es del caso.

 

El presente concepto se emite de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional; Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. - Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

 

PT/GCJ-600.4.8.