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*20156000060631*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000060631

 

Fecha: 14/04/2015 10:33:48 a.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REFERENCIA.- JORNADA LABORAL.- REMUNERACION.- ¿Cuál es la jornada laboral de los empleados públicos de las entidades del nivel territorial? ¿Es viable el reconocimiento y pago de compensatorios? RADICACION: 20152060038832 del 27 de Febrero de 2015

 

En atención a su consulta de la referencia, remitida a este Departamento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde presenta una serie de interrogantes frente a la jornada laboral de los servidores públicos y del reconocimiento y pago de los compensatorios, me permito remitir concepto radicado con el número 20146000050031 del 11 de abril de 2014, mediante el cual esta Dirección Jurídica se pronunció sobre el objeto de su consulta en relación con la jornada laboral, en donde se concluyó lo siguiente:

 

“De acuerdo con todo lo señalado podemos concluir:

 

A. La jornada laboral se encuentra establecida en un máximo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

 

B. Respecto del reconocimiento de jornadas mixtas y dominicales y festivos, resulta procedente realizar la siguiente aclaración:

 

a. Si las labores ordinaria o permanentemente se desarrollan en jornada nocturna, los trabajadores tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual; para este caso no se tiene en cuenta la clasificación, el nivel y el grado salarial de los empleados, por lo que tienen derecho a su reconocimiento los empleados de los niveles asistencial, técnico y profesional.

 

b. Cuando se presentan labores en forma habitual o permanente en días dominicales y festivos, el trabajador tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Tendrán derecho a este reconocimiento los empleados de todos los niveles de la entidad, tal como se señaló en el punto a).

 

c. El trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. En este evento se deberá tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, de manera que sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el grado 9 y asistenciales hasta el grado 19 y su correspondiente en el nivel territorial.

 

2.- En atención a su segundo interrogante, en el cual pregunta sobre el derecho que le asiste para ocupar un cargo de carrera que quedara vacante por reconocimiento de la pensión jubilación de la persona titular de dicho cargo.

 

En primer lugar en procedente tener en cuenta que su vinculación con la Universidad del Tolima según Resolución No. 1509 de 2012, fue por nombramiento en provisionalidad, mientras de adelanta el proceso de selección o hasta cuando se designe un funcionario de carrera administrativa con derechos para desempeñar el mismo.

 

En este sentido, conviene precisar que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, ya sean que se encuentren en encargo, en comisión de estudios, en comisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, en licencia, en vacaciones, serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera (Art. 25 Ley 909 de 2004).

 

Es así como, en el evento en que se presente la vacancia definitiva de un empleo de carrera administrativa, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 establece:

 

 “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente”.

 

De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la exclusión de los empleados de carrera administrativa y verificado que ninguno de éstos reúnan las condiciones para su otorgamiento, se puede proveer en forma provisional. Cabe precisar que el encargo y el nombramiento provisional son formas de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, el encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento provisional con personas que no se encuentran vinculadas con la administración;

 

Para proveer un empleo de carrera administrativa es importante tener en cuenta las siguientes disposiciones:

 

En primera instancia, el artículo 125 de la Constitución Política que define:

 

“ARTÍCULO 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…).”(Subrayado fuera de texto)

 

En igual sentido contempla la Ley 909 de 2004: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, contempla sobre la clasificación de los empleos:

 

“ARTÍCULO 5°. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

 

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

(…)”.

 

Conforme a las anteriores disposiciones constitucional y legal, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.

 

Respecto al ingreso a estos empleos de carrera, me permito indicarle que el artículo 125 de la Constitución Política citado establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos de los aspirantes.

 

De acuerdo con el artículo 23 de la ley 909 de 2004, la provisión de los empleos de carrera se hará mediante el sistema de mérito, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso.

 

En consecuencia, de acuerdo con la Constitución y la ley, no es posible legalmente proveer en forma definitiva un empleo de carrera, sin previo concurso de mérito.

 

La Ley 909 de 2004, sobre los procesos de selección consagra:

 

ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos.

 

(…)

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el título V de esta Ley.

 

ARTÍCULO 29. Concursos.

 

“Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.”

 

Conforme a las normas citadas, la provisión definitiva de los empleos de carrera se hará mediante el sistema de mérito, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. No obstante, mientras se adelantan los concursos es viable proveer en forma transitoria cargos de carrera mediante el Encargo en los términos del artículo 24 de la ley 909 de 2004, o mediante el Nombramiento Provisional, previa autorización del mismo por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 9º del decreto 1227 de 2005. En todo caso se precisa que el encargo y el nombramiento provisional son formas de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, mientras se proveen en forma definitiva a través del concurso.

 

En consecuencia, conforme a las disposiciones citadas, debe indicarse que la regla general de los empleos dentro de la administración pública, es que los mismos son de carrera administrativa y es posible acceder a estos empleos luego de participar en los concursos públicos abiertos, se ocupe un lugar de elegibilidad dentro de la lista de elegibles y finalmente sea nombrado en período de prueba y a su término obtenga una calificación satisfactoria, quedando de esta forma dentro del régimen de carrera administrativa del Estado Colombiano.

 

Así las cosas, se determina, quien gana un concurso de méritos de un empleo de carrera pasa a ocupar en titularidad un empleo de carrera administrativa con derechos de carrera, al superar todas las etapas del concurso de méritos.

 

Con el fin de hacer uso de esta vacante definitiva de un empleo de carrera administrativa, es posible acudir a la figura del encargo de un funcionario de carrera, o proveerlo en provisionalidad en los siguientes términos:

 

Decreto 1950 de 1973, (septiembre 24 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, contempla sobre la vacancia definitiva del empleo

 

“ARTÍCULO 22.-

 

Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente:

 

1. Por renuncia regularmente aceptada.

 

2. Por declaratoria de insubsistencia.

 

3. Por destitución.

 

4. Por revocatoria del nombramiento.

 

5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

 

6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

 

7. Por traslado o ascenso.

 

8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

 

9. Por mandato de la ley.

 

10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

 

11. Por muerte del empleado.

 

Con respecto a la posibilidad para proveer un empleo de carrera mediante encargo es importante precisar que la figura del encargo permite suplir la vacancia temporal o definitiva de un empleo, con un empleado de carrera administrativa. La figura se encuentra regulada por la Ley 909 de 2004, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Subrayado fuera de texto)

 

Como puede observarse el encargo en empleos de carrera está previsto para el personal que ostenta derechos de carrera administrativa lo cual excluye obviamente a los empleados nombrados en provisional, quienes no pueden ser objeto de dicha situación administrativa. La norma la contempla expresamente como un derecho preferencial que recae sobre los funcionarios inscritos en carrera administrativa.

 

En este sentido los criterios para realizar los encargos se encuentran definidos en la norma: en primera instancia, deberá recaer en quien se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

R. González / JFCA

 

6004.8.