Concepto 47211 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 20 de marzo de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Miembros de Junta Directiva
Analiza cuáles son las funciones y calidades de los miembros de un una junta de una empresa de servicio públicos municipales.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parentesco
Analiza si está Inhabilitado el hermano de un procurador, para ser nominado por el alcalde como su representante en una junta de una EPS.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20156000047211*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000047211
Fecha: 20/03/2015 03:51:17 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Está Inhabilitado el hermano de un procurador, para ser nominado por el alcalde como su representante en una junta de una EPS? ¿Cuáles son las funciones y calidades de los miembros de una junta de empresa de servicio públicos municipales? RADICACION: 20159000024022 del 9 de febrero de 2015.
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURIDICO:
¿Está Inhabilitado el hermano de un procurador, para ser nominado por el alcalde como su representante en una junta de una EPS?
¿Cuáles son las funciones y calidades de los miembros de un una junta de empresa de servicio públicos municipales?
FUENTES FORMALES
2. Ley 489 de 1998.
ANÁLISIS
Para abordar el planeamiento jurídico enunciado, es indispensable analizar los siguientes temas:
1) El artículo 126 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece:
"Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. “.
De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el servidor que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados allí señalados, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad -suegros, nueras y cuñados-, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes-; o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
La Ley 821 de 2003 por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, establece:
ARTÍCULO 1º. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así:
"ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
“(…)”
La Corte Constitucional en Sentencia C-348 de 2004, respecto al artículo 1º de la Ley 821 de 2003, declaro:
“El referido precepto superior faculta expresamente al legislador para determinar los grados de parentesco en que los parientes de diputados y concejales no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
La Constitución no exige que los grados de parentesco con diputados y concejales que fija el inciso segundo del artículo 292 de la Carta para ser funcionario de las entidades territoriales, constituyan necesariamente un límite para la conformación de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas en ese nivel, tal como lo entiende el demandante. Por consiguiente, en ejercicio de esa atribución, el legislador bien puede adoptar en esta materia una configuración diferente a la contemplada en el inciso segundo del artículo 292 de la Carta, siempre que, como se expresó, representen una medida razonable y proporcionada.
Al respecto, la Corte encuentra que la consagración de esas inhabilidades tienen un objetivo constitucionalmente válido que se concreta en la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio, entre las que se hallan las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social.”
De acuerdo con la norma y jurisprudencia citadas, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (Padres, hijos, hermanos, sobrinos, tíos primos), segundo de afinidad y primero civil de los alcaldes, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución política, el Alcalde municipal no está impedido para nombrar como su delegado en una junta directiva de una empresa de servicios públicos , al hermano de un procurador, siempre y cuando esta persona no esté vinculada por los parentescos establecidos como inhabilidad para nombramientos; ya que el procurador por este solo hecho, no es el funcionario público competente para intervenir en la designación del representante del alcalde en la junta.
Es preciso señalar que de acuerdo con lo establecido en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se considera falta gravísima “nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses”.
2) Entidades descentralizadas; Ley 489 de 1998.
ARTÍCULO 68. - Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
PARÁGRAFO 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (…)”
“ARTÍCULO 70º.- Establecimientos públicos. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características:
a. Personería jurídica;
b. Autonomía administrativa y financiera;
c. Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.”
“ARTÍCULO 76º.- Funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos. Corresponde a los consejos directivos de los establecimientos públicos:
a. Formular a propuestas del representante legal, la política general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo;
b. Formular a propuestas del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo;
c. Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad;
d. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzcan de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;
e. Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo;
f. Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos.”
De acuerdo con lo dispuesto en las normas transcritas, los establecimientos públicos son organismos descentralizados, que pueden ser del orden nacional o territorial, encargados principalmente de atender funciones administrativas y prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, los cuales tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y las disposiciones legales pertinentes.
Las funciones generales del Consejo Directivo de los establecimientos públicos son las descritas en el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, y las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos, las cuales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política, entre las que se encuentra la función de adoptar los estatutos internos de la entidad y las reformas de conformidad con los actos de creación o restructuración.
CONCLUSIONES:
Vista la normativa anterior, en criterio de esta Dirección el hermano del procurador regional no estaría inhabilitado, para ser nombrado por el alcalde, como su representante en la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de un municipio.
Lo anterior siempre y cuando esta misma persona (hermano del procurador) no tenga vínculos hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o esté ligado por matrimonio o unión permanente con el alcalde.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Directora Jurídica
Mercedes Avellaneda vega/JFCA
600.4.8.