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*20156000057681*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000057681

 

Fecha: 09/04/2015 03:20:59 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEOS - Creación de la Oficina de Control Interno de Gestión en un municipio. RAD.: 20159000036532 de fecha 25 de febrero de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una vez archivado un proyecto de Acuerdo por parte del Concejo municipal para la creación de la Oficina de Control Interno, el Alcalde tiene la competencia para crearla a través de Decreto, atentamente me permito informarle lo siguiente:

 

El artículo 313 de la Constitución Política consagra lo siguiente:

 

“Corresponde a los Concejos:

 

(…)

 

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

 

(…)

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con el artículo constitucional anteriormente citado, le corresponde a los Concejos Municipales entre otras cosas, determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias.

 

De igual manera establece la Constitución que el Concejo Municipal podrá otorgar una facultades pro – tempore al alcalde para ejercer precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

 

Así las cosas, y para el caso que nos ocupa, en su numeral 3 se indicó como una de las funciones de la corporación, la de autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore funciones precisas que le corresponden al Concejo, entre las cuales se encuentran las de determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

 

Así mismo, el artículo 315 Constitucional consagra:

 

“Son atribuciones del alcalde:

 

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.”

 

(…)

 

 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con el artículo constitucional anteriormente transcrito, le corresponde al Alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

 

Así las cosas, resulta claro que el Alcalde no tiene dentro de sus funciones la competencia para modificar la estructura ni crear dependencias en el municipio, facultad que ha sido atribuida por la Constitución Política a los Concejos municipales de conformidad con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia.

 

No obstante, el Concejo Municipal puede conceder facultades pro tempore al Alcalde para adecuar la estructura de la Administración Municipal.

 

A respecto, el Consejo de Estado se ha referido a las limitantes o condicionamientos para el actuar de los Alcaldes por autorización de los Concejos. Es así como la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de dicha Corporación, en sentencia con Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03952-01 del 16 de febrero de 2012, Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, señaló:

 

“Ahora bien, con relación al carácter pro tempore de la autorización en comento, se advierte que para que el Alcalde pueda ejercer la facultad otorgada por el Concejo debe cumplir estrictamente con el numeral 3º del artículo 313, es decir que en el Acuerdo se fije como límites de sus efectos un período determinado, lo cual en el inciso cuarto demandado del Acuerdo 38, no se señaló.

 

Esta Corporación se ha pronunciado al respecto, es así como la sentencia de 21 de febrero de 2001, refiriéndose a las limitantes o condicionamientos para el actuar de los gobernadores por autorización de las asambleas, el cual es aplicable al caso sub examine, en uno de sus apartes se dijo:

 

“El primer limitante es de orden temporal, como quiera que la habilitación no puede otorgarse de forma indefinida, razón por la cual en la ordenanza debe determinarse cuál es el plazo en el que puede actuar el Gobernador; el segundo condicionamiento es sustancial o material, por ello el ordenamiento jurídico exige precisión y detalle en el otorgamiento de la facultad, de forma tal que, por fuera de lo encomendado, no le es permitido al ejecutivo local pronunciamiento alguno…”1 (las subrayas son de la Sala).

 

Referente al cumplimiento de las exigencias constitucionales y su interpretación en lo atinente a las facultades que otorgan las corporaciones públicas al Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, esta Sección en sentencia de 30 de abril de 2003, expuso:

 

“Las facultades extraordinarias que otorgan las corporaciones públicas en los distintos niveles, trátese de Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales, al Presidente de la República, Gobernador y Alcaldes, deben cumplir las exigencias constitucionales y como competencias de excepción deben ser interpretadas estrictamente en el sentido de que la facultad que se otorga debe serlo de manera precisa, pues de no ser así se corre el riesgo de vaciar de contenido las normas constitucionales y trasladar masivamente la competencia de los órganos de representación popular a la autoridad ejecutiva, con grave desmedro del equilibrio de poderes que orienta como principio fundamental el ordenamiento constitucional”2 (las subrayas son ajenas al texto).

 

De los apartes transcritos de la jurisprudencia se deriva claramente que la limitación de orden temporal y la precisión de las funciones es una exigencia que emerge de la lectura y correcta interpretación del numeral 3º en análisis, pudiéndose observar además que el artículo 328, inciso cuarto del Acuerdo 38 de 1990, expedido por el Concejo de Medellín, como ya se dijo encuadra en las funciones que el artículo 313 constitucional le atribuye a los concejos municipales, en especial la señalada en el citado numeral 3º, pero no en lo atinente al período indefinido establecido por dicha Corporación en el mencionado artículo 328 del Acuerdo 38.

 

De suerte que al no existir dentro del texto del inciso cuarto del aludido Acuerdo un período determinado para que el Alcalde ejerza la específica función otorgada por el Concejo, está demostrando que tal omisión hace que el cargo formulado por el actor sea llamado a prosperar.

 

Así las cosas, al a quo le asiste razón en lo atinente a haber decretado la nulidad del precitado inciso cuarto del artículo 328 del Acuerdo 38, expedido por el Concejo de Medellín, ya que se reitera, se omitió señalar un período dentro del cual el Alcalde pudiera ejercer la función designada por dicho Ente corporativo.” (Subraya fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, la facultad que el Concejo le otorgue al Alcalde para ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo deben reunir los requisitos del limitante de orden temporal y de precisión para evitar el abuso o la extralimitación. Es decir, deben estar delimitadas en el tiempo, y deben ser individualizadas, pormenorizadas y determinadas.

 

En la Sentencia C-050 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía), recogiendo la posición que de manera uniforme ha venido adoptando la Corte desde sus primeras decisiones (Sentencias C-416 y C-514 de 1992, C-398 de 1995, C-503 y C-1252 de 2001, entre otras), este Tribunal se refirió al requisito de “precisión”, en los siguientes términos:

 

“El que las facultades extraordinarias deban ser "precisas", significa que, además de necesarias e indispensables para el logro de determinado fin, han de ser también puntuales, ciertas, exactas. Ello es explicable, pues son la excepción a la regla general que enseña que de ordinario la elaboración de las leyes "corresponde al Congreso". Así, pues, en tratándose de la competencia para el ejercicio de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el Presidente de la República debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos.”

 

Así mismo, en la Sentencia C-979 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Corporación reiteró:

 

“En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que los asuntos que compete regular al legislador extraordinario deben describirse en forma clara y precisa, de tal forma que puedan ser “individualizados, pormenorizados y determinados,”¹ según lo ordena el artículo 150-10 de la Constitución. Así pues, si bien el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias es competente para derogar o modificar leyes expedidas por el Congreso, éstas últimas deben estar claramente establecidas en la ley habilitante.”

 

En ese sentido, es el órgano habilitante el que determina cuándo se confieren las facultades, cuál es la extensión temporal de las mismas y sobre qué temas puntuales se otorgan.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, en principio no es procedente que un Alcalde municipal a través de la expedición de un Decreto modifique la estructura, ni cree dependencias en el municipio, pues como se señaló anteriormente esta facultad le ha sido concedida por la Constitución Política a los Concejos municipales de conformidad con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia.

 

No obstante lo anterior, es preciso señalar que en virtud del numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, es posible que el Concejo municipal autorice al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo, dentro de las cuales podría autorizar la modificación de la estructura, y la creación dependencias en el municipio, dándole soporte jurídico para que el Alcalde cree la Oficina de Control Interno.

 

Ahora bien, a modo de información me permito remitirle copia en dos (2) folios del concepto con radicado No. 20146000080261 de fecha 20 de junio de 2014, en el cual esta Dirección Jurídica se pronunció frente a la creación de la Oficina de Control Interno, concluyendo lo siguiente:

 

“Sobre la creación de esta dependencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 209 de la Constitución Política, la Administración Pública en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

 

En este sentido, se considera que la existencia de la Unidad u Oficina de Control Interno, no releva al representante legal o máximo directivo del organismo, de la responsabilidad de implementar el Sistema de Control Interno, el que no termina con la formulación de objetivos y metas sino que además conlleva la verificación de que unos y otros se han cumplido; por consiguiente, la obligación que se origina en el artículo 209 es la de tener un Control Interno y no la de solamente tener una oficina de control interno.

 

Con fundamento en lo anterior el parágrafo 1°, del artículo 75 de la Ley 617 de 2000 establece lo siguiente:

 

“PARAGRAFO 1°. Las funciones de control interno y de contaduría podrán ser ejercidas por dependencias afines dentro de la respectiva entidad territorial en los municipios de 3a, 4a, 5a. y 6a. categorías.”

 

De acuerdo con la anterior disposición en cita, en los municipios de 3ª, 4ª, 5ª y 6ª categorías, las funciones de control interno podrán ser ejercidas por dependencias afines dentro de la respectiva entidad territorial, estas dependencias afines serían las que cumplan funciones de verificación, evaluación y asesoría de la actividad administrativa, como sería el caso de la unidad de planeación.”

 

Finalmente, frente a la consulta de si un Concejo municipal al archivar el proyecto de acuerdo que pretendía la creación de la Oficina de Control Interno del municipio, está incurriendo en una falta disciplinaria, me permito informarle que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004, a este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

En virtud de lo anterior, este Departamento Administrativo no está facultado para vigilar, investigar, o supervisar entidades, ni servidores públicos, ni particulares, ni para pronunciarse sobre las actuaciones adelantadas por los mismos, y carece de competencia para pronunciarse en materia disciplinaria, por lo que le recomendamos elevar la consulta ante la entidad competente.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹ Sentencia C-1493 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

 

Anexos: Lo enunciado.

 

Ernesto Fagua / MLH / GCJ

 

600.4.8