Concepto 149341 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 30 de septiembre de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Reubicación
El trabajador que se encuentre en situación de incapacidad tiene derecho a ser ubicado en el mismo cargo que desempeñaba, sin embargo, si ello no es posible a su limitación física, se le debe proporcionar otro trabajo que si éste acorde a sus capacidades sin que ello implique de mejora salarial.
*20136000149341*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000149341
Fecha: 30/09/2013 08:33:55 a.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: Reubicación empleado, Cuantas Veces puede ser Reubicado por incapacidad laboral, un empleado? Radicados Nos. 20139000025072 y 20139000025082 del 13 de septiembre de 2013.
Referente a la consulta de la referencia me permito manifestarle lo siguiente:
Es necesario considerar la aplicación de la figura de reubicación laboral por prescripción médica, para el efecto nos permitimos relacionar lo siguiente:
El artículo 17 del Decreto 2177 de 19891 , señala:
“ART. 17. A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.”
(Subrayado fuera del texto).
Por su parte la Ley 776 de 20022 , consagra:
“ARTÍCULO 5. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. Se considera como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes establecidos en el inciso anterior.”
“ARTÍCULO 8. REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
(Subrayado fuera del texto).
Respecto al tema planteado, la Corte Constitucional en sentencia T-062 de 2007, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, expresó:
“En primer lugar, la incapacidad permanente parcial es una merma definitiva de la capacidad de trabajo que oscila entre el 5% y el 49%. Al tenor del artículo 7° de la Ley 776 de 2002, el trabajador que sufra una incapacidad permanente parcial tiene derecho a recibir una indemnización a cargo de la Entidad administradora de riesgos profesionales que varía entre 2 y 24 salarios base de liquidación. Esta indemnización ha sido establecida con el objetivo de resarcir la mengua de la capacidad laboral sufrida por el trabajador, teniendo presente que éste conserva intacta al menos la mitad de su fuerza de trabajo por lo que, en principio, cuenta con las aptitudes requeridas para reincorporarse al mercado laboral.
Ahora bien, en aras de asegurar la inclusión laboral del trabajador que padece tal incapacidad y, particularmente, con la intención de alcanzar el objetivo idéntico que inspira la obligación de reubicación en el caso de la incapacidad temporal, el trabajador que presente una incapacidad permanente parcial, tiene derecho a ser ubicado en el cargo que desempeñaba y en caso de no ser posible debido a la limitación física, el empleador deberá proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, en cuyo caso deberá realizar los movimientos de personal que sean requeridos.
Por su parte, en aquellos eventos en los cuales la disminución de la capacidad laboral sea tan severa que supere el 50%, el trabajador tendrá derecho a recibir una pensión de invalidez, cuyo monto varía de acuerdo al grado de incapacidad, según lo precisa el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
(…)
De acuerdo al análisis precedente, el empleador sólo puede recurrir válidamente a esta causal de despido cuando, una vez ha sido agotado el término de recuperación de 180 días, el cual, como ya fue señalado, puede ser prorrogado por períodos que en suma no deben superar el término inicial; la pérdida de capacidad laboral del trabajador supera el 50%, en cuyo caso tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez mientras continúe en dicho estado. Sólo en esta hipótesis puede el empleador dar por terminada la relación laboral, dado que si la incapacidad no alcanza el mencionado porcentaje, éste tiene la obligación de reubicar al trabajador.”
(Subrayado fuera del texto).
De acuerdo con las normas y jurisprudencia en cita, el trabajador que se encuentre en situación de incapacidad tiene el derecho a ser ubicado en el mismo cargo que desempeñaba, sin embargo, si ello no es posible debido a su limitación física, se le debe proporcionar otro trabajo que sí sea acorde a sus capacidades sin que ello implique desmejora salarial alguna, para lo cual el nominador deberá realizar los movimientos de personal que considere necesarios.
Así las cosas, frente a las limitaciones físicas por prescripción médica, surge la obligación del empleador de reubicar a quien presente dicha situación, a un cargo con funciones compatibles con sus capacidades y aptitudes según las recomendaciones médicas, sin desmejorar su condición salarial.
Por lo expuesto, se recomienda acudir ante el servicio médico de la E.P.S. a la cual se encuentre inscrito el empleado, quien efectuará la respectiva calificación y definirá las recomendaciones sobre un eventual traslado o reubicación y las condiciones laborales que deberá tener el cargo, siempre que no se afecte la prestación del servicio y se mantengan las condiciones salariales y prestacionales del servidor.
Por otra parte, en cuanto a las causales de retiro del servicio de los funcionarios con derechos de carrera administrativa la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece:
“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
d) Por renuncia regularmente aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
f) Por invalidez absoluta;
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
ARTÍCULO 42. PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.
2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.
3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.
ARTÍCULO 43. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA.
1. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral.
2. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición.
3. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.
4. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen.
Así las cosas y frente al caso consultado se tiene que solamente el empleado podrá ser retirado del servicio por una de las casuales establecidas en la ley, por lo que no es procedente su retiro, como consecuencia de las incapacidades laborales que en un momento dado pueda afrontar.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por el cual se desarrolla la Ley 82 de 1988, aprobatoria del convenio número 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas
2 Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales
LMM/JFCA , 2013-206-012543-2.
600.4.8.