CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN B

 

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

BOGOTÁ D.C., OCHO (8) DE MAYO DE DOS MIL OCHO (2008).-

 

REF: EXPEDIENTE NO. 500012331000200100551 01

 

NÚMERO INTERNO: 2520-2005

 

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

 

ACTOR: OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda formulada por OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA contra el DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE.

 

LA DEMANDA

 

OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA, mediante apoderado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1456 del 16 de agosto de 2001 por medio de la cual el Secretario Departamental de Salud del Guaviare declaró la vacancia por abandono del cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla que venía desempeñando el demandante.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ser reintegrado al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a otro de igual o mejor categoría; condenar a la demandada a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y demás adehalas dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta la materialización del reintegro; ordenar el reconocimiento y pago del ajuste del valor de conformidad con las tablas del I.P.C. certificado por el DANE, sobre cada obligación mensual vencida, más los intereses moratorios equivalentes al doble del interés bancario corriente; que se condene a la demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

 

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

 

El demandante estaba vinculado como servidor público de la Salud en el Departamento del Guaviare, Secretaría de Salud Departamental.

 

De acuerdo con el acta de posesión, inició labores el 1 de julio de 1996. Permaneció vinculado hasta la fecha en que la entidad decidió retirarlo del servicio por supuesto abandono del cargo.

 

Por medio de la Resolución No. 1203 del 18 de julio de 2001 el Secretario de Salud Departamental decidió trasladar del lugar de trabajo al demandante a una zona de “difícil acceso y de violencia”, según la demanda, afectando sus derechos constitucionales.

 

Contra el acto de traslado el afectado interpuso dentro del término legal, recurso de reposición, exponiendo las razones que le impedían aceptar un “traslado inconsulto”.

 

Sin que se decidiera el recurso interpuesto contra el acto de traslado, es decir, sin estar ejecutoriada la decisión, la parte demandada decidió declarar la vacancia del cargo ocupado por el demandante.

 

De acuerdo con las certificaciones anexas el demandante “jamás” abandonó el cargo y siguió laborando como era su deber, esperando que se resolviera el recurso interpuesto contra la decisión de traslado, hasta que fue notificado de la declaratoria de vacancia del cargo que ocupaba.

 

El actor estaba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, y hasta la fecha del retiro del servicio no se había convocado concurso alguno para llenar la vacante en forma definitiva, por lo tanto tenía derecho a permanecer en el empleo hasta que previo el concurso en el que participara se descartara por esa vía su continuidad en el servicio público.

 

El demandante estaba afiliado al Sindicato ANTHO-SECCIONAL GUAVIARE, y por lo tanto, era beneficiario de los acuerdos suscritos entre el Sindicato y la Administración. Almomento del retiro del servicio devengaba un salario mensual de $755.568.oo

 

LAS NORMAS VIOLADAS

 

Constitución Política, preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 125.

 

Código Contencioso Administrativo, numeral 2 del artículo 62 y 64.

 

Ley 443 de 1998, artículo 2.

 

Decreto 1330 de 1998.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de 14 de septiembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 96 a 110):

 

La Administración obró de manera correcta en razón a las facultades que poseía para hacer traslados de carácter horizontal a sus subalternos, como evidentemente lo hizo con quien ahora concurre como parte actora.

 

En eventos como el presente, la decisión administrativa debe ser acatada en forma inmediata, es decir, que el servidor público debe proceder conforme lo ha ordenado la Administración, y si estima que se le han violado derechos de carácter subjetivo, una vez cumplida de manera real y concreta la decisión, trasladándose al nuevo cargo, puede concurrir ante la Jurisdicción Especializada para impugnar el citado acto administrativo, pero nunca negarse a cumplir el mandato de manera arbitraria e inconsulta, ya que como en el presente caso, puede operar el abandono del cargo y así declararlo la misma Administración, que fue precisamente lo que ocurrió.

 

Para el caso concreto el demandante debía trasladarse al puesto de Salud de “La Unilla” y una vez cumplido este hecho, proceder a impugnar la decisión del Secretario Departamental de Salud, pero como quiera que entró en franca rebeldía al omitir el mandato legal, no puede pretender ahora la nulidad del acto a través del cual se le desvinculó como servidor público.

 

EL RECURSO

 

La parte demandante impugnó la decisión anterior con los siguientes argumentos (Fls. 111 a 115):

 

A juicio del recurrente el fallo apelado constituye una flagrante y ostensible vía de hecho porque:

 

· Olvida el fallador de instancia, como era su deber, hacer un control formal y material del acto acusado.

 

· Consagra un error de hecho en el análisis probatorio.

 

· Desconoce cuándo quedan en firme los actos administrativos, y

 

· Aún permanece en el atraso jurídico al no considerar que la figura del abandono del cargo es una falta disciplinaria que debe declararse previa la adopción del debido proceso disciplinario, dejando de ser una causal autónoma de retiro del servicio.

 

Argumenta que la sentencia de primera instancia no hace control de legalidad del acto acusado; desconoce la violación al debido proceso disciplinario y el derecho de defensa.

 

La figura del abandono del cargo es considerada al tenor del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 como una falta disciplinaria, y en ese sentido, debió el Tribunal analizar primero si la Administración para la expedición del acto acusado, garantizó el derecho constitucional fundamental al debido proceso.

 

El A quo no analizó que el retiro procedió antes de haberse decidido el recurso interpuesto contra el acto de traslado, razón por la cual no podía concluir que el acto estaba en firme.

 

El fallo no hace un debido análisis jurídico probatorio y desconoce la firmeza de los actos administrativos. El retiro del servicio procedió cuando el acto no estaba en firme por estar pendiente la decisión de un recurso contra él, razón por la cual el actor no estaba en la obligación de cumplirlo.

 

El Tribunal por desconocer la figura de la firmeza de los actos administrativos, creyó erróneamente que bastaba la notificación de traslado para que el actor estuviera obligado a cumplirlo, desconociendo los efectos de la interposición del recurso de reposición, que sólo se decidió hasta el 6 de septiembre de 2001 y notificado por edicto desfijado el 3 de octubre siguiente.

 

A la fecha de expedición del acto no estaba configurado el supuesto abandono del cargo, pues la orden de traslado no estaba en firme por estar controvertida en el recurso interpuesto, el cual fue decidido con posterioridad al retiro.

 

La Sala al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado procede a decidir previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER

 

Se trata de establecer en el presente caso si la Administración podía declarar la vacancia del cargo para el cual había sido trasladado el actor, antes de haber sido decidido el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que había dispuesto el traslado.

 

DE LA VINCULACION LABORAL DEL DEMANDANTE

 

Mediante la Resolución No. 2051 del 24 de junio de 1996 el Secretario de Salud del Departamento del Guaviare nombró provisionalmente por un término de cuatro (4) meses al señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, código 5200, a partir del 1 de julio de 1996 (Fl. 10). Tomó posesión el 1 de julio del mismo año (Fl. 11).

 

De acuerdo con la certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud del Guaviare, el demandante laboró al servicio de esa entidad desde el 1 de julio de 1996 al 16 de agosto de 2001 como Auxiliar de Enfermería del Municipio El Retorno, devengando una asignación mensual para la vigencia de 2001 de $755.568.oo (Fl. 15).

 

DEL TRASLADO

 

Por medio de la Resolución No. 1203 del 19 de julio de 2001 el Secretario Departamental del Guaviare dispuso el traslado del señor Oscar Rodríguez Lamprea, Auxiliar de Enfermería del Centro de Salud del Retorno como Auxiliar de Enfermería al Puesto de Salud de La Unilla, a partir del 25 de julio de 2001(Fl. 12). Este acto según manifestación del demandante, lo conoció el 27 de julio de 2001, fecha en la que interpuso recurso de reposición contra dicha decisión administrativa (Fls. 13 y 14).

 

El 6 de septiembre de 2001 el Secretario Departamental de Salud rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1203 del 19 de julio de 2001.

 

En el acto se expresó:

 

“El traslado del señor OSCAR ANTONIO RODRIGUEZ se produce por necesidad del servicio a la Inspección la Unilla para que desempeñe su cargo de Auxiliar de Enfermería.

 

El traslado puede llevarse a cabo siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ, las consideraciones subjetivas no pueden prevalecer sobre las razones del buen servicio. Es natural que una persona que ha tenido su domicilio en el Municipio del Retorno y tenga constituido su núcleo familiar, goce de ciertas estabilidades, pero ninguno de estos factores puede impedir que la Secretaría de Salud, por razones del buen servicio ubique a sus empleados en los lugares donde los necesite.

…

 

El artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 es claro, prohibe los traslados que implique condiciones menos favorables para el Empleado, refiriéndose a condiciones objetivas que tiene (sic) que ver con la categoría, la remuneración y otros factores similares, es lógico que todo traslado implica incomodidad y problemas de instalación y adaptación al nuevo lugar.”. (Fls. 61 a 64).

 

DE LA DECLARATORIA DE VACANCIA

 

Por medio del oficio de 6 de agosto de 2001 dirigido al Secretario Departamental de Salud de San José del Guaviare, el Médico Director del Centro de Salud Retorno, le informó que a la fecha el Auxiliar de Enfermería OSCAR RODRÍGUEZ no se había presentado al Puesto de Salud de El Unilla, para el cual se trasladó de acuerdo con la Resolución No.1203 del 19 de julio de 2001 (Fl. 52).

 

El Secretario de Salud Departamental del Guaviare envió al demandante el oficio 7-321 del 10 de agosto de 2001 por medio del cual le solicitaba su traslado al Puesto de Salud de la Unilla. En el oficio expresamente se consignó:

 

El Presidente y Tesorero de la Junta de Acción Comunal de la Inspección de El Unilla del Municipio de El Retorno, Guaviare, en oficio del 14 de agosto de 2001 informaron al Secretario de Salud Departamental que desde el 25 de julio a la fecha el Puesto de Salud de la localidad se encontraba sin Auxiliar de Enfermería (Fl. 50).

 

Por medio de oficio calendado el 14 de agosto de 2001 el Médico Director del Centro de Salud El Retorno informó al Secretario de Salud Departamental que el traslado del señor Oscar Rodríguez, Auxiliar de Enfermería del Centro de Salud del Retorno hacia el Puesto de Salud de El Unilla ordenado desde el 24 de julio del mismo año, no se ha hecho efectivo, puesto que el auxiliar en mención no se ha presentado en el Puesto de Salud de “El Unilla” (Fl. 49).

 

Mediante la Resolución No. 1456 del 16 de agosto de 2001 –Acto Acusado- el Secretario Departamental de Salud del Guaviare declaró vacante el cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud del Unilla que venía desempeñando el señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA, por haber ocurrido el abandono del cargo.

 

En la parte motiva expresó:

 

“Que el ciudadano OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA… venía laborando en esta entidad como Auxiliar de Enfermería del Centro de Salud de El Retorno Guaviare.

 

Que mediante Resolución No. 1203 del 19 de julio del 2001 fue trasladado el señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud del Unilla Guaviare.

 

Que según oficios enviados al señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA, por el director del Centro de Salud del Retorno de fecha 6 de agosto y el Secretario de Salud del 10 de agosto de 2001, para que asumiera las funciones de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud del Unilla hizo caso omiso y no se presentó a laborar en el mencionado lugar.

 

Que según oficios de fecha 14 de agosto de 2001 enviados por el director del Centro de Salud El Retorno y los miembros de la Junta de Acción Comunal del Unilla hasta la fecha el Puesto de Salud del Unilla se encuentra sin Auxiliar de Enfermería.

 

Que de conformidad con el Decreto 1950/73 Art. 105 y 126 los hechos mencionado en los anteriores considerandos son pruebas suficientes para declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo.”. (Fls. 17 y 18).

 

A folios 19 y siguientes obran sendas constancias expedidas por el Médico Cirujano de turno del Centro de Salud Retorno sobre el cumplimiento de los turnos del demandante durante los días 28, 29, 30 de julio, y 1 a 3 de agosto, 7, 10, 11, 13, 14 y 16 de agosto de 2001.

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

EL ABANDONO DEL CARGO COMO CAUSAL AUTÓNOMA DE RETIRO DEL SERVICIO

 

La jurisprudencia del Consejo de Estado venía sosteniendo que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

 

Con posterioridad, la Sección Segunda, Subsección A, sostuvo¹ que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (Ley 200 de 28 julio de 1995) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Significaba, entonces, que las autoridades estarían en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política y 1 y siguientes de la Ley 200 de 1995.

 

La Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005² recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó:

 

“...si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

 

…

 

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

 

…

 

Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del decreto 1950 de 1973. Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta -conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973- en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: "Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

 

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo. Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse”.

 

Bajo estos lineamientos se tiene que, el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos en materia de función pública, que no derivan de la aplicación de un procedimiento disciplinario previo, en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo; esta figura constituye una herramienta de la cual puede disponer la Administración, para a su vez, designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo y así evitar traumatismos en la prestación del servicio.

 

Para que la Administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo no se requiere adelantar un proceso disciplinario. Basta, entonces, que se verifique el hecho del abandono para que se declare la vacante pues tal declaratoria es la consecuencia obligada del abandono del cargo.

 

EL CASO CONCRETO

 

En el presente caso, con fundamento en los artículos 105³ y 126⁴ del Decreto 1950 de 1973, la Administración declaró vacante el cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla al cual había sido trasladado el actor mediante la Resolución No. 1203 del 19 de julio de 2001.

 

De acuerdo con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, en los eventos en que se presente la ausencia de un servidor al trabajo durante tres días consecutivos, el nominador deberá adelantar un procedimiento breve y sumario en orden a comprobar la ocurrencia de la omisión y proceder a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el empleado pueda allegar oportunamente las pruebas que justifiquen su ausencia.

 

De la actuación administrativa reseñada se desprende que:

 

La Secretaría de Salud del Departamento del Guaviare sin haber resuelto el recurso interpuesto declaró mediante la Resolución No. 1456 de 16 de agosto de 2001, vacante el cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla, al considerar que el actor incurrió en abandono del cargo (Fls. 17-18).

 

El acto administrativo mediante el cual se dispuso el traslado del señor Oscar Rodríguez Lamprea, Auxiliar de Enfermería del Centro de Salud del Retorno, al cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla, a partir del 25 de julio de 2001, no había cobrado firmeza al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 62 del C.C.A., en cuanto la demandada no había resuelto el recurso de reposición interpuesto, y de esta forma, de acuerdo con el artículo 64 ibídem, no podía, hasta tanto quedara en firme y concluyera el procedimiento administrativo, proceder a ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. Tampoco se había configurado el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 60 ibídem.

 

La ejecutoriedad del acto comporta que, bajo el supuesto de haber sido expedido con plena observancia de los procedimientos legales, la decisión produzca determinados efectos jurídicos, y en consecuencia, sea obligatorio para el administrado y para la Administración, pudiendo ser ejecutado directamente sin necesidad de la intervención de otra autoridad del Estado.

 

Para Marienhoff: “La ejecutoriedad del acto administrativo significa que, por principio, la Administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndolo en práctica.”⁵.

 

En el caso concreto, la Resolución No. 1203 de 19 de julio de 2001, mediante la cual se dispuso el traslado del demandante como Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla, no estaba en firme y por tanto la demandada no podía exigir su cumplimiento hasta tanto fuera resuelto el recurso de reposición interpuesto por el actor.

 

Sin embargo, según se lee en el texto del acto demandado, la administración con posterioridad a la fecha de interposición del recurso y sin que éste hubiera sido resuelto, procedió a ejecutar el acto de traslado, y para el efecto, envío al demandante, a través del Director del Centro de Salud del Retorno y el Secretario de Salud, los oficios de fechas 6 y 10 de agosto, respectivamente, para que asumiera las funciones de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla, a lo cual, se dice “hizo caso omiso y no se presentó a laborar en el mencionado lugar” (Fl. 17).

 

La falta de firmeza en la decisión de traslado justificaba la ausencia del demandante en el Puesto de Salud de La Unilla, en tanto que la obligatoriedad del acto estaba condicionada a la firmeza del mismo.

 

En este orden de ideas, ante la existencia de una justa causa no se configura el abandono del cargo, circunstancia que invalida el acto administrativo demandado por estar afectado de falsa motivación, causal de ilegalidad que hace imperioso decretar su nulidad y ordenar el reintegro del actor.

 

Por esta razón es procedente REVOCAR la sentencia de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda.

 

DE LA ORDEN DE REINTEGRO

 

El demandante fue nombrado en provisionalidad para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería, código No. 5200 en la Planta de Personal de la Secretaría de Salud del Departamento del Guaviare (Fls. 10 y 11). Y, de acuerdo con la certificación visible a folio 15 del expediente, laboró en la Secretaría de Salud del Departamento del Guaviare desde el 1 de julio de 1996 hasta el 16 de agosto de 2001 como Auxiliar de Enfermería del municipio El Retorno.

 

La pretensión de reintegro resulta pertinente y por ende, se dispondrá en la parte resolutiva de la sentencia. No obstante, la orden procederá en el mismo cargo únicamente si no ha sido ocupado mediante nombramiento en propiedad, evento este último en el cual procederá el reintegro en la misma modalidad de nombramiento en otro cargo de igual o superior categoría al que ocupaba el demandante en provisionalidad.

 

DE LOS DESCUENTOS

 

Acogiendo el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de enero de 2008⁶, no se ordena el descuento de los percibido por el actor por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas.

 

El criterio expresado por la Sala es el siguiente:

 

“…

 

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

 

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

 

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

 

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación básica laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política”.

 

CONDENA EN COSTAS

 

No se condena en costas a la entidad accionada puesto que, conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, en su conducta procesal no se observa temeridad o mala fe.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia apelada de catorce (14) de septiembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda incoada por OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA contra el Departamento del Guaviare, Secretaría Departamental de Salud.

 

En su lugar dispone:

 

1º. Declárase la nulidad de la Resolución No. 1456 de 16 de agosto de 2001, expedida por el Secretario Departamental de Salud del Guaviare, por medio de la cual se declara vacante el cargo de Auxiliar de Enfermería del Puesto de Salud de la Unilla al cual fue trasladado el señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA, por haber incurrido en abandono del cargo.

 

2º. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, el Departamento del Guaviare reintegrará en provisionalidad al señor OSCAR ANTONIO RODRÍGUEZ LAMPREA al cargo de Auxiliar de Enfermería o a otro empleo con funciones afines y remuneración igual o superior a aquél en la respectiva planta de personal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

3º. El Departamento del Guaviare reconocerá y pagará los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad.

 

4º. Sobre las sumas que resulten a favor del actor, el Departamento del Guaviare deberá reconocer, liquidar y pagar la indexación a que se refiere el artículo 178 del C.C.A., aplicando la siguiente fórmula:

 

 

R = Rh x Índice Final

Índice Inicial

 

En la que el valor presente “R”, se determina multiplicando el valor histórico “Rh”, que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que el demandante fue desvinculado).

 

La fórmula se aplicará mes por mes desde cuando se debió realizar el pago.

 

5º. El Departamento del Guaviare dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem.

 

6º. No hay lugar a condena en costas.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

LA ANTERIOR PROVIDENCIA LA ESTUDIÓ Y APROBÓ LA SALA EN SESIÓN CELEBRADA EN LA FECHA.

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 GERARDO ARENAS MONSALVE

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Sentencias del 21 de junio de 2001. Exp. 533-00 y 18 de noviembre de 2004. Exp. 5620-03, entre otras.

 

2 REF: . 110010325000200300244-01(2103-03) ACTOR: CRISTINA LARA CASTRO M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

 

3 ARTICULO 105. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce:

 

…

 

8. Por abandono del cargo.

 

4 ARTICULO 126. “El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

…

 

3. Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos…”

 

5 Marienhoff Miguel, Tratado de derecho administrativo, T. II, Pág. 374

 

6 Exp. No. 760012331000200002046 02 Autoridades Nacionales. Actor: AMPARO MOSQUERA MARTÍNEZ. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.