El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como "El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública" (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como "El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado." Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa "complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones": "DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones." Asimismo, puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

Para la fecha de expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal del Tecnológico de Antioquia y se determinó el retiro del actor, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41, ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia previa y para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. De acuerdo con los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 los estudios técnicos lo pueden elaborar las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. A su vez, el artículo 150 del Decreto 1572 del mismo año, reglamentario de la ley, repite que los estudios técnicos de modificación de plantas de personal podrán ser desarrollados por equipos interdisciplinarios conformados por el Jefe de la entidad con personal de la misma, o por la Escuela Superior de Administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas con los procesos técnicos misionales y administrativas. El estudio técnico conseguido al interior de la misma entidad corresponde a un documento de trámite que no tiene la connotación o entidad de un acto administrativo, por tanto no se le puede exigir más formalidades que la ley ni el reglamento impone. El hecho de que no fuera sucrito por todos los funcionarios intervinientes en el proceso de reestructuración, no compromete de manera alguna la legalidad del mismo, ni la nulidad de ningún acto que le sigue.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 41 / DECRETO 1752 DE 1998 - ARTICULO 150

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de noviembre de 2010.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor José Ignacio Montoya Osorio solicitó de esta jurisdicción la nulidad del Acuerdo 006 de 4 de diciembre de 2001, expedido por el Consejo Directivo del Tecnológico de Antioquia, por el cual se determinó una nueva estructura orgánica de la entidad demandada y suprimió cargos, ente ellos, el de Auxiliar Código 565-2-07; y de la Resolución 834 de 5 de diciembre de 2001, que lo desvinculó del cargo, emanada por el Rector de la Institución.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro sin solución de continuidad al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde cuando fue separado del cargo hasta el reintegro.

El apoderado de la parte actora, fundamenta sus pretensiones con los siguientes hechos:

El Tecnológico de Antioquia es un establecimiento público del orden Departamental, creado por el Decreto 00262 de 28 de febrero de 1979 y con base en la Ordenanza 25 de 1978, a su vez modificada por las Ordenanzas 48 del 22 de noviembre de 1979, 56 de 1989 y 13 de 1992.

El demandante fue nombrado como Superior Administrativo, adscrito a la Sección de Administración de Personal y Desarrollo Humano, Nivel 2, Grado 7; incorporado e inscrito en carrera administrativa en la planta de personal de 1993, en el empleo de Tramitador de Personal, Nivel 2, Grado 7; incorporado en 1997, en el cargo de Auxiliar de registro, Nivel 2, Grado 4, adscrito a la Vicerrectoría Académica; nombrado a partir del 15 de agosto de 2000, como Auxiliar de Compras.

Cuenta que fue retirado del servicio por una aparente supresión del cargo y que en su reemplazo se designó al señor Agustín Rodolfo Gutiérrez.

De la Constitución Política, los artículos 1, 25, 29, 53 y 209; artículos 5, 7, 8 y 41, de la Ley 443 de 1998; y 3, 4, 148, 150, 153 y 156 del Decreto No. 1572 de 1998.

El apoderado indica, que los actos acusados no respetaron el fuero de estabilidad que protegía al demandante por estar inscrito en carrera administrativa, como quiera que el estudio técnico que soportó la supresión no contiene una motivación relacionada con el interés general, y no hay certeza que de lo elaboró un grupo interdisciplinario competente y capacitado, pues tan sólo lo suscribió el Jefe de la entidad.

Igualmente, alega contra los actos acusados falsa motivación y desviación de poder, en tanto en la nueva planta aparece el mismo cargo de Auxiliar, 565-02-07, que venía ocupando el demandante. Agrega que a pesar de ello, la entidad demandada celebró contratos de prestación de servicios para desarrollar las funciones del mismo empleo.

Finalmente, aduce que el estudio técnico que sirvió de base para la supresión del cargo del demandante fue expedido por servidor público incompetente.

La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó lo siguiente:

Para la elaboración del estudio técnico participaron varios servidores públicos de la época, entre ellos, el Rector, el Asesor Jurídico y personal adscrito a la Vicerrectoría Académica y a las Direcciones de Planeación, Administrativa, Financiera y de Bienestar, quienes aportaron innumerables y valiosos elementos.

No se puede alegar el vicio de falta de competencia en relación con el estudio técnico, porque no tiene la entidad de acto administrativo, dado que no es una "decisión unilateral de naturaleza administrativa… con la finalidad de crear, modificar o extinguir una relación jurídica."

El estudio técnico cumplió con todos los requisitos exigidos en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998, 150 del Decreto 1572 y 9 del Decreto 2504, del mismo año.

El demandante no concreta en qué forma se le vulneró el debido proceso por una supuesta violación del principio de la publicidad, pues la entidad, en acatamiento de las formas y procedimientos establecidos, le notificó debidamente todos los actos administrativos proferidos dentro del proceso de reforma de la planta de cargos.

No es cierta la contratación por prestación de servicios que refiere la parte actora, ya que la dependencia donde laboraba el demandante fue suprimida, desapareciendo todas las funciones a su cargo. Si bien existen dos cargos de Auxiliar 565-2-07, éstos están asignados a otras dependencias.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen:

En una reestructuración administrativa el interés particular debe ceder ante el general. En el sub lite, se probó que los recursos de la institución eran escasos para cubrir los gastos de sostenimiento, de ahí la necesidad de la reestructuración administrativa.

Sobre la competencia del Consejo Directivo del Tecnológico de Antioquia, concluyó que de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 2 de 1997, dicho organismo tenía la facultad para expedir los actos demandados.

El estudio técnico contiene los lineamientos generales contenidos en la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año. De su análisis concluyó, que contiene los requisitos y aspectos establecidos por esa normativa, pues se demostró la necesidad de las supresiones por razones económicas y de reorganización de la entidad educativa, teniendo en cuenta que la alta deuda pública y el pasivo proyectado por contingencias de demandas laborales hacían necesario un nuevo modelo para la conservación y mantenimiento de la entidad.

No existen en el proceso medios de prueba que indiquen que la supresión de cargos estuvo inspirada en motivos diferentes al mejoramiento del servicio, ni que las incorporaciones a la nueva planta, estuvieran precedidas de una selección subjetiva o arbitraria.

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apela, reafirmando cada uno de los argumentos expresados en el escrito introductorio del proceso: falta de requisitos formales y sustanciales del estudio técnico, no supresión efectiva del cargo, y desviación de poder, en tanto hubo una "selección arbitraria y subjetiva de las personas que fueron afectadas con la desvinculación masiva."

El recurrente pide tener en cuenta las consideraciones expuestas en los fallos proferidos por el Consejo de Estado, dentro de los procesos con radicado 2382-2007, 2367-2007, 4297-2005 y 1870-2009; los tres primeros con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón y el último de la Dra. Berta Lucía Ramírez.

La parte actora, repite los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de apelación.

El Ministerio Público, solicita revocar el fallo que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia para que se acceda a las pretensiones de la demanda. Según la Delegada de la Procuraduría, el estudio técnico tan sólo contiene aspectos generales, sin análisis alguno de la prestación del servicio, de las funciones desempeñadas, el número de empleos existentes, índices de gestión, ni un examen comparativo de experiencia y antigüedad de los empleados.

Dice que el estudio técnico, en relación con el cargo de Auxiliar, Código 565-2-07, se limitó a señalar que las funciones del cargo serían asumidas por otro Auxiliar Administrativo.

Se procede a resolver, previas las siguientes

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 006 de 4 de diciembre de 2001, expedido por el Consejo Directivo del Tecnológico de Antioquia, que determinó la nueva estructura orgánica de la entidad y la planta de cargos; y de la Resolución 834 de 5 de diciembre del mismo año, por la cual el Rector de la Institución incorporó a unos servidores a la nueva planta y dispuso el retiro del actor del empleo de Auxiliar, Código 565-2-07.

El recurso de apelación se remite a los cargos propuestos en la demanda, haciendo énfasis en el estudio técnico que soporto la reestructuración administrativa.

La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la supresión de un empleo.

El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como "El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública" (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como "El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado."

Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa "complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones":

"DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones."

Asimismo, puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas.

De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.

Descendiendo al sub lite, se observa que mediante Acuerdo 006 de 4 de diciembre de 2001, el Consejo Directivo determinó la nueva estructura del Tecnológico de Antioquia y definió la planta de cargos. En esta planta se contempló 1 cargo de Auxiliar, 565-02-07.

Por Resolución 834 de 5 de diciembre de 2001, el Rector de la entidad incorporó a los funcionarios, y en el artículo segundo dispuso la desvinculación de unos servidores dentro de los que incluyó a José Ignacio Montoya Osorio, del cargo de Auxiliar, 565-02-07.

De conformidad con el estudio técnico, se observa que la recomendación final fue la suprimir en su totalidad la Dirección de Servicios de Apoyo, en la cual laboraba el actor; hecho que se puede constatar en el acto supresor, donde se contemplaron solamente las Direcciones de Planeación, Extensión Académica y Bienestar Universitario; y la Administrativa y Financiera. Igualmente, se observa que en toda la planta anterior, existían 2 cargos de Auxiliar, 565-02-07: el que ocupaba el demandante y otro en la Rectoría de la Institución, que no fue suprimido.

Lo anterior, permite concluir que el cargo de Auxiliar, 565-02-07, que ocupaba el actor sí fue suprimido. Cuando existen cargos iguales o equivalentes en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa.

La Resolución 834 de 5 de diciembre de 2001, muestra que en el único cargo de Auxiliar, 565-02-07, se incorporó al señor José Danilo Álvarez Rodríguez, quien, según certificación allegada al proceso (fl. 2 Cdno No. 2), ingresó a la entidad desde 1995, mediante un concurso de meritos. Por esta circunstancia, no encuentra la Sala ninguna violación al derecho de preferencia del actor, en tanto el incorporado contaba con iguales derechos de carrera.

De acuerdo con la restante prueba documental allegada al proceso (Cdno. No. 2) las funciones del cargo suprimido, fueron agregadas a la División financiera a un Auxiliar de menor nivel, quien igualmente se encontraba inscrito en carrera, tal y como se recomendó en el estudio técnico.

Hasta aquí, quedan desvirtuados los hechos que presuntamente configuraban, según la parte actora, los cargos de violación directa de las normas invocadas y la desviación de poder.

A juicio del demandante el documento aducido como soporte de la reestructuración no justifica la adopción de la medida y no cumple con los requisitos legales.

Sobre el particular, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 prevé:

Por su parte, el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, prevé:

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.".

Para la fecha de expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal del Tecnológico de Antioquia y se determinó el retiro del actor, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41, ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

Son estas normas pues a las que debió sujetarse la administración para expedir los actos impugnados.

Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia previa y para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular.

Por tratarse entonces de una actuación administrativa esencialmente reglada, como en efecto lo es el proceso de reestructuración administrativa, en donde la ley señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal (Ley 443 de 1998), pues su accionar está siempre determinado en una norma de derecho positivo y su desarrollo no puede estar al libre albedrío de la autoridad.

Obra en el Cuaderno No. 2 (desde el folio 5), el documento denominado "ESTUDIO TÉCNICO DE MODERNIZACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL Y EVALUACIÓN DE LOS PROCESOS, PRODUCTOS Y SERVICIOS DEL TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA". En dicho documento se identifican los siguientes aspectos:

Contexto y entorno. Aquí incluye la obligación que tiene la institución de dar manejo transparente y un uso racional de sus recursos, y de ampliar la calidad y la trascendencia de sus proyectos y programas, dado su carácter público.

Así, en consideración a la población a la cual presta sus servicios se hace necesario buscar el mejoramiento de la calidad académica, y de tener personal dedicado a la elaboración de diagnóstico y estudios de factibilidad que permitan ofrecer programas innovadores y necesarios en el medio social. Asimismo, es preciso propender por el desarrollo de materias relacionadas con la globalización y la alta competitividad.

Justificación técnica. Señala este aparte que luego del análisis de procesos, productos y servicios, cuyos diagramas se pueden verificar en el anexo 1 del mismo documento, se concluye la necesidad de suprimir, crear y/o fusionar algunas dependencias así como algunos cargos.

Justificación económica. En consideración a la variación de ingresos propios, situación que atenta contra la estabilidad y permanencia institucional, pues ha conllevado a que la institución tenga costos muy altos de matrícula, no obstante se trata de una entidad pública, lo cual implica la deserción de la población estudiantil. Igualmente el cumplimiento de las obligaciones pensionales y la deuda ocasionada por demandas laborales, ha afectado el cumplimiento de obligaciones por concepto de gastos de inversión y funcionamiento.

La reestructuración propuesta implica una disminución del gasto de acuerdo con el estudio contenido en el Anexo 3, y los gastos que tengan lugar por concepto de indemnizaciones y prestaciones sociales se cubrirían con la suma ofrecida por el Departamento de Antioquia para sufragar la problemática de la institución.

Rediseño técnico de procesos por dependencias. En este punto se estudia cada dependencia y se recomienda su modificación de acuerdo con los procesos que desarrollan.

De acuerdo con lo expuesto, el documento aducido como estudio técnico que fue elaborado por la misma entidad, contiene por lo menos alguno de los aspectos contenidos en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, (numerales 1 y 2). De él se desprende la necesidad de modificar la planta de personal especialmente por la necesidad de racionalizar el gasto público, así como el mejoramiento del servicio y la modernización administrativa.

De lo anterior, se concluye que el contenido del estudio técnico sí se ajustó a las previsiones legales.

Por otra parte, sostiene el recurrente que si bien en el estudio técnico se cita que se designó para la elaboración del mismo una comisión de algunos funcionarios que ocupaban ciertos cargos, no los identificaron con nombre propio.

De acuerdo con los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 los estudios técnicos lo pueden elaborar las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. A su vez, el artículo 150 del Decreto 1572 del mismo año, reglamentario de la ley, repite que los estudios técnicos de modificación de plantas de personal podrán ser desarrollados por equipos interdisciplinarios conformados por el Jefe de la entidad con personal de la misma, o por la Escuela Superior de Administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas con los procesos técnicos misionales y administrativas.

El estudio técnico conseguido al interior de la misma entidad corresponde a un documento de trámite que no tiene la connotación o entidad de un acto administrativo, por tanto no se le puede exigir más formalidades que la ley ni el reglamento impone. El hecho de que no fuera sucrito por todos los funcionarios intervinientes en el proceso de reestructuración, no compromete de manera alguna la legalidad del mismo, ni la nulidad de ningún acto que le sigue.

Como los fundamentos de la apelación no lograron desvirtuar la legalidad de los actos acusados, la Sala procederá a confirmar el fallo del A-quo, que denegó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre de de (Sic) 2010, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.