Es evidente que en principio, el hecho que el peticionario haya aportado las mencionadas certificaciones sin especificar las funciones del cargo constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que como acertadamente lo indicó la Comisión, tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira y que por lo tanto, reúne los requisitos mínimos para ocuparlo. No obstante lo anterior, se advierte que las certificaciones que fueron aportadas por el accionante sin la descripción de las funciones desempeñadas, hacen referencia a cargos de auxiliar de servicios generales que ha ocupado con anterioridad en instituciones educativas del Municipio de Baranoa (Atlántico), que a juicio de la Sala son empleos cuyas funciones se corresponden con el que fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005. En virtud de lo anterior, la Sala estima que para el caso en particular la descripción de las funciones en las mencionadas certificaciones se torna innecesaria, pues el hecho que el actor haya desempeñado empleos cuyas funciones resultan a todas luces idénticas con las de aquel al que aspira, acredita plenamente que tiene la experiencia laboral requerida para ejercer las funciones del mismo en propiedad… Por las anteriores razones, en criterio de la Sala la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso público por un aspecto meramente formal que desconoce la situación particular del demandante, amenaza los derechos al debido proceso e igualdad de éste, toda vez que le impide seguir el trámite establecido por la convocatoria a fin de aspirar al cargo por el cual concursó, en las mismas condiciones de los concursantes que también acreditaron tener la experiencia laboral requerida para dicho empleo y que paulatinamente han superado las etapas previstas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el debido proceso en los concursos de méritos, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2011. Rad. 2010-03113-01, MP. María Elizabeth García González.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia de 18 de noviembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, concedió el amparo solicitado.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Nelson Jesús Heredia Cervantes, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar la protección del derecho fundamental al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil

Solicita en amparo del derecho invocado, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil permitirle seguir en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales al que aspira.

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-7):

Señala que desde el 5 de marzo de 1998 laboró en el Municipio de Baranoa (Atlántico) en el Colegio Mixto Bachillerato de Baranoa, desempeñando labores de celaduría hasta el mes de enero de 2001, cuando el Municipio decidió no prorrogar su contrato.

Indica que posteriormente fue cobijado por la Ley 715 de 2000, por lo que el Municipio de Baranoa lo nombró en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, asignándolo a la planta de personal del Colegio Mixto Bachilleraro de Baranoa.

Afirma que en el año 2003 ingresó a la planta de personal del Departamento del Atlántico, entidad territorial que continuo con el pago de salarios con los recursos del Sistema General de Participaciones.

Manifiesta que en el mes de enero de 2004, por órdenes de la Gobernación del Atlántico relacionadas con los trabajadores cobijados por la Ley 715 de 2000, la ejecución de su contrato fue suspendida por el rector de la institución educativa (que para ese momento se denominaba "Julio Pantoja Maldonado").

Precisa que en agosto de 2004 los trabajadores afectados por la anterior decisión fueron "reintegrados verbalmente" a las labores por parte de la Rectoría del plantel Julio Pantoja Maldonado.

Informa que la vinculación laboral se extendió hasta el día 6 de octubre de 2005, fecha en la cual recibió una carta mediante la cual se le prohibió el ingreso y permanencia en la institución educativa a las personas que no se encontraban dentro de las plantas de personal del Departamento.

Expresa que se inscribió en la Convocatoria Nº 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de acceder al cargo público denominado Auxiliar de Servicios Generales del nivel asistencial.

Observa que el día 22 de junio de 2011 la entidad demandada reportó la ausencia de certificación de funciones desempeñadas en cada uno de los cargos relacionados como experiencia laboral, señalando que el plazo de entrega de los documentos pertinentes vencía el 24 de junio de 2011.

Alega que tuvo conocimiento del mencionado reporte el día 24 de junio de 2011, momento para el cual resultaba imposible obtener la documentación exigida por la CNSC. Asegura que quiso plantear dicha situación por medio de reclamación a través de la página web de la entidad, pero que no logró hacerlo debido a la falta de conocimiento en sistemas y a que el sitio en Internet se encontraba congestionado.

Aclara que para dar cumplimiento a lo solicitado pidió ante las entidades competentes la expedición de las certificaciones requeridas, procediendo a enviar toda la documentación con destino a la accionada el día 5 de julio de 2011.

Señala que la entidad no tuvo como válida la entrega de los documentos, argumentando que ya había vencido el plazo estipulado por la convocatoria para adjuntar el soporte del cumplimiento de los requisitos.

Apunta que el 6 de septiembre de 2011 elevó una petición ante la entidad accionada, solicitando que se le permitiera continuar en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, ya que aportó debidamente los soportes exigidos.

Manifiesta que el día 17 de septiembre de 2011 la entidad respondió la petición a través de un correo electrónico, realizando algunas consideraciones sobre el concepto de experiencia relacionada según las normas que regulan la convocatoria.

Considera que a pesar de que las certificaciones aportadas inicialmente no determinan con detalle las funciones desempeñadas, si se atiende a un criterio material se concluye que la naturaleza de los cargos que ocupó en el pasado corresponde con la del empleo al que aspira. Además de lo anterior, entiende que la entidad debió otorgarle un término más amplio para aportar los documentos que hicieran falta para cumplir todos los requisitos.

Hace notar que la actuación de la CNSC vulnera sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que aprobó las pruebas realizadas con altos puntajes que demuestran el mérito que ostenta para continuar el proceso de selección.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió que se denegara el amparo solicitado por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 66-70).

Precisa que de conformidad con las normas reguladoras de la Convocatoria Nº 001 de 2005 la entidad realizó la verificación de la documentación entregada oportunamente por el accionante a la CNSC, constatando que las certificaciones aportadas no contienen las funciones llevadas a cabo en los cargos desempeñados.

Sostiene que la sola aprobación de las pruebas realizadas dentro de una convocatoria no es suficiente para acceder a un empleo público, ya que es necesario además que el aspirante cumpla los requisitos exigidos para el cargo. Advierte que en el caso concreto el actor omitió entregar a la CNSC la documentación dentro de las fechas y en los términos previamente establecidos, actuación que era responsabilidad exclusiva de aquél y que no puede endilgarse a la accionada.

Aclara además que todos los participantes de la Convocatoria Nº 001 de 2005 tuvieron pleno conocimiento de la normatividad que rige el proceso de selección, razón que impide al demandante alegar la violación de derechos fundamentales.

Mediante sentencia de 18 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, concedió el amparo solicitado y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil tener como válidas las certificaciones de experiencia para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en el marco de la Convocatoria 001 de 2005 (Fls. 120-124):

El Tribunal considera que aunque una de las exigencias de la Convocatoria Nº 001 de 2005 es que el aspirante demuestre las funciones desempeñadas en cada cargo relacionado como experiencia laboral, el A quo estima que dicho requisito resulta irrelevante en relación con el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, toda vez que la naturaleza de las funciones desarrolladas por las personas que ocupan estos cargos resultan semejantes en cualquiera de las entidades del Estado, razón por la cual no se debe desconocer que la experiencia acreditada por el accionante versa sobre funciones similares a las requeridas para el ejercicio descargo al que aspira.

En conclusión, ampara el derecho fundamental al debido proceso, y ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia tenga como válidas las certificaciones de experiencia allegadas por el accionante.

Mediante escrito de 12 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la sentencia antes descrita con base en los motivos que se expondrán a continuación (fls. 129-136):

Reitera los argumentos expuestos en el informe rendido en el presente proceso y explica que la verificación de requisitos mínimos no obedece a un capricho de la entidad, sino que corresponde al cumplimiento de una obligación constitucional, ya que nadie puede tomar posesión de un cargo público sin el cumplimiento de los requerimientos mínimos para el ejercicio del mismo.

Reitera que las reglas de la convocatoria eran claras y fueron dadas a conocer a los participantes con la suficiente antelación, por lo que el accionante debió percatarse de todas las condiciones antes de allegar la documentación exigida.

En resumen, considera que al actor se le garantizó su participación dentro de la convocatoria pero que fue excluido del concurso por incumplir los deberes que le imponían las reglas de aquélla, toda vez que las certificaciones laborales aportadas no pueden tenerse en cuenta para acreditar el requisito mínimo de experiencia.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia SU-133 de 1998 explicó lo siguiente:

Con relación al debido proceso en el concurso de méritos esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

"El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo¹. Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso² y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección.

El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación ha sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa, debe tener en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos fundamentales.

Ahora bien, es posible que en el marco de un concurso de méritos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la Administración lesione ciertas garantías y se aparte del debido proceso administrativo, en razón a que, por ejemplo, no efectúa las publicaciones que ordena la ley, no tiene en cuenta el estricto orden de méritos, los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos no gozan de confiabilidad y validez, o no aplica las normas de carrera administrativa, para una situación jurídica concreta.

De este modo, frente a la vulneración del debido proceso administrativo, entendido como "la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley"³, debe el juez de tutela ordenar las medidas que sean pertinentes para reestablecer el derecho conculcado."⁴ (El resaltado es nuestro)

En síntesis, los motivos de inconformidad del accionante se refieren a la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluirlo del proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico, porque en la certificación laboral aportada por el demandante al proceso de selección no se especificaron las funciones del cargo desempeñado. A juicio del actor, la razón por la cual fue excluido del proceso de selección es meramente formal, porque si bien es cierto que la certificación que aportó no especifica las labores del cargo, también lo es que la misma da cuenta de que en el pasado ha ocupado cargos con la misma denominación y frente a los cuales puede afirmarse con certeza que tienen las mismas funciones de aquel al que aspira, toda vez que las actividades desempeñadas por los auxiliares de servicios generales en cualquier entidad estatal guardan absoluta identidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela de los derechos fundamentales invocados, al considerar que las funciones del cargo al que aspira el accionante son las mismas que podrían desempeñar los servidores públicos que ostenten cargos de auxiliar de servicios generales en cualquier entidad estatal con funciones de vigilancia, custodia, guarda y en general seguridad de bienes estatales.

Como fundamento del recurso de impugnación, la Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que la verificación de requisitos mínimos corresponde al cumplimiento de una obligación constitucional, y sostiene que las reglas de la convocatoria eran claras y fueron dadas a conocer a los participantes con la suficiente antelación, por lo que el accionante debió informarse de todas las condiciones antes de allegar la documentación exigida.

En primer término, la Sala recalca que en asuntos relativos a la vulneración de derechos fundamentales se ha admitido la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, toda vez que el tiempo que éstos tardan en resolverse impediría la eficaz protección de los derechos invocados, ante la imposibilidad de retrotraer la actuación que constituye su eventual vulneración.

De entrada la Sala considera pertinente expresar que del informe rendido por la CNSC, así como del escrito de impugnación y los documentos anexos, no se evidencia que en el caso analizado se haya emitido acto administrativo mediante el cual se conforme lista de elegibles para el cargo al que aspira el peticionario.

Pasando al fondo del asunto, considera la Sala necesario analizar la validez del motivo por el cual el peticionario fue excluido del concurso público, esto es, el hecho que haya aportado unas certificaciones laborales sin especificar las funciones del cargo desempeñado.

Respecto al asunto planteado, en primer lugar la Sala reitera que la Convocatoria constituye la regla del proceso de selección, de manera tal que es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración, y por lo tanto, que el cumplimiento de la misma es determinante para establecer qué personas acreditan las calidades y condiciones para los empleos ofertados, de lo contrario, no podría garantizarse que el mérito sea el principio orientador para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos.

A continuación se describe la documentación allegada por el aspirante a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco del concurso de méritos, que fue aportada a la presente actuación tanto por el peticionario como por la entidad accionada:

*Certificación de 19 de enero de 2011 suscrita por el Director de Núcleo Educativo Nº 29 del Municipio de Baranoa, según la cual el accionante laboró en el Colegio Mixto Bachillerato de Baranoa en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 1998 y el 9 de enero de 2001 (fl. 102).

*Certificación expedida el 12 de septiembre de 2010 por la Rectora de la institución educativa María Inmaculada de Pital de Megua, quien hace constar que el actor prestó en dicho establecimiento los servicios de Conserje, desde el 1º de diciembre de 2008 hasta el 21 de julio de 2009 (fl. 105).

Es evidente que en principio, el hecho que el peticionario haya aportado las mencionadas certificaciones sin especificar las funciones del cargo constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009⁵ (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que como acertadamente lo indicó la Comisión, tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira y que por lo tanto, reúne los requisitos mínimos para ocuparlo.

No obstante lo anterior, se advierte que las certificaciones que fueron aportadas por el accionante sin la descripción de las funciones desempeñadas, hacen referencia a cargos de auxiliar de servicios generales que ha ocupado con anterioridad en instituciones educativas del Municipio de Baranoa (Atlántico), que a juicio de la Sala son empleos cuyas funciones se corresponden con el que fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005.

La Sala concuerda con el criterio expuesto por el Tribunal en primera instancia, según el cual en el presente asunto debe tenerse en cuenta que las funciones del cargo de Auxiliar de Servicios Generales resultan plenamente identificables cualquiera sea la entidad o establecimiento en que se desarrollen, pues se trata de actividades cuyo propósito de forma genérica es apoyar en las labores de aseo, mantenimiento, reparación e instalación que sean necesarias para el adecuado desarrollo de los procesos y actividades institucionales.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que para el caso en particular la descripción de las funciones en las mencionadas certificaciones se torna innecesaria, pues el hecho que el actor haya desempeñado empleos cuyas funciones resultan a todas luces idénticas con las de aquel al que aspira, acredita plenamente que tiene la experiencia laboral requerida para ejercer las funciones del mismo en propiedad.

Así las cosas, la documentación aportada demuestra que el actor contaba con la experiencia relacionada exigida para ocupar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, pues se advierte que las funciones desempeñadas en los empleos que desarrolló en el pasado se corresponden con las necesarias para ejercer el cargo público al que aspira. Así las cosas, la Sala estima que en el caso concreto las certificaciones presentadas por el peticionario al proceso de selección acreditan el cumplimiento de los requisitos mínimos para ejercer el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, toda vez que las funciones de este cargo del nivel asistencial se asimilan y tienen idénticas características y propósito en todas las entidades en que se desempeñen.

En virtud de la anterior situación se estima que la Comisión al analizar la referida certificación laboral, debió advertir que el demandante ha ocupado cargos cuyas funciones son a todas luces las mismas del cargo de Auxiliar de Servicios Generales al que aspira, esto es, brindar la colaboración necesaria en labores de aseo, mantenimiento, reparación, instalación y todas aquellas que sean necesarias para el adecuado desarrollo de los procesos y actividades institucionales.

Por las anteriores razones, en criterio de la Sala la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso público por un aspecto meramente formal que desconoce la situación particular del demandante, amenaza los derechos al debido proceso e igualdad de éste, toda vez que le impide seguir el trámite establecido por la convocatoria a fin de aspirar al cargo por el cual concursó, en las mismas condiciones de los concursantes que también acreditaron tener la experiencia laboral requerida para dicho empleo y que paulatinamente han superado las etapas previstas.

Realizadas las anteriores disertaciones y en aras de otorgar claridad al fallo de tutela, la Sala estima pertinente señalar que la orden dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede limitarse a que tenga como válidas las certificaciones de experiencia aportadas por Nelson Jesús Heredia Cervantes, sino que se extiende a permitirle, en cuanto sea procedente, seguir en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la Convocatoria 001 de 2005⁶.

Por las anteriores consideraciones la Sala confirmará parcialmente el fallo de 18 de noviembre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en tanto concedió el amparo solicitado y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil tener como válidas las certificaciones de experiencia allegadas por el actor. Sin embargo se adicionará la providencia impugnada, en el sentido de ordenar a la autoridad accionada que permita al accionante seguir en las siguientes etapas del proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la Convocatoria 001 de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

PRIMERO.- CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 18 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que concedió la tutela solicitada.

SEGUNDO.- ADICIONASE el numeral segundo de la referida providencia, en el sentido ordenar a la autoridad accionada que permita al accionante seguir, en cuanto sea procedente, en las siguientes etapas del proceso de selección para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 22 de la Secretaría de Educación del Atlántico en el marco de la Convocatoria 001 de 2005.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen

COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.