El primer punto que debe la Sala determinar dice relación con la procedencia, o no, de la acción de reparXaunque se plantea a partir de una situación evidentemente contractual, se ejerció con fundamento en la omisión o, mejor aún, en la abstención en la cual habría incurrido la parte demandada al finalizar un procedimiento de selección de un contratista para la ejecución de un contrato de obra pública. (…) se encuentra completamente claro que la parte demandada, una vez declaró desierta la primera licitación pública, promovió un procedimiento administrativo de contratación directa, de conformidad con lo normado en el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, Reglamentario de la Ley 80 de 1993, punto que aceptó expresamente la propia entidad demandada y que encuentra soporte probatorio, además, en diversos documentos aportados al proceso, entre los cuales se destacan la invitación efectuada al demandante el 24 de diciembre de 1996 y los términos elaborados por la entidad para regir ese nuevo procedimiento, dentro de los cuales se determinaron: el precio global de la propuesta; el procedimiento para ser calificada y su respectiva fórmula; los ítems objeto de calificación; las situaciones que generarían penalización o disminución en la evaluación, con sus respectivos montos a descontar, entre otras cuestiones. También se halla probado, de acuerdo con el oficio emitido por la entidad demandada el día 10 de febrero de 1997, que con el propósito de adelantar ese trámite excepcional de escogencia directa del contratista, se invitaron a más de 20 personas para que participaren en el mismo, entre ellos el actor, sin embargo, la Administración Departamental optó por dejar de lado ese procedimiento administrativo y sin más inició una nueva licitación pública, a través de una decisión adoptada el 30 de diciembre de 1996. La Sala no comparte, en especial, dos de los argumentos que frente a este tópico ha expuesto la parte demandada; por un lado, aquel según el cual el segundo procedimiento por ella iniciado para tratar de adjudicar el contrato sin licitación pública y ante la declaratoria de desierta de la primera, no le resultaba vinculante; de otro lado, que tal procedimiento nunca se dejó sin concluir porque el mismo prosiguió mediante la apertura de la nueva licitación pública y habría finalizado con la consiguiente adjudicación que se hizo del contrato, después de agotado todo ese nuevo (tercer) procedimiento. Pues bien, en relación con el primer aspecto, la Subsección partirá de la noción del procedimiento de selección de contratistas denominado contratación directa y, a partir de dicha definición, se determinará si tal mecanismo le imponía, o no, a la entidad que lo promovió la obligación de concluirlo y no dejar –como en efecto ocurrió– una actuación administrativa inconclusa, lo cual permite abordar el segundo tema a analizar y, por ende, establecer si en el sub judice se configuró una omisión atribuible al ente demandado, por cuya virtud se abra paso la procedencia de la acción de reparación directa frente al caso concreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 855 DE 1994 - ARTICULO 12 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: En relación con el tema de contratación directa, ver sentencia del Consejo de Estado, de agosto 29 de 2007, exp. 15324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

El Gobierno Nacional, al reglamentar la Ley 80 de 1993, por medio del Decreto 855 de 1994, no determinó de manera específica un procedimiento autónomo para el caso de la contratación directa; sin embargo, como lo ha reiterado la Sala, ello no impide señalar –en vigencia de ese ordenamiento jurídico– que las entidades estatales, so pretexto de la ausencia de un trámite para contratar directamente, no pueden dejar de sujetarse a los principios que gobiernan la función pública y en especial a los atinentes a la actividad contractual del Estado(…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 855 DE 1994 - ARTICULO 12 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELTORIA: Sobre los principios de la actividad contractual del Estado, ver sentencia del Consejo de Estado de diciembre 3 de 2007, exp. 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

En el caso que ahora se examina se determinó que la entidad pública inició claramente un procedimiento de selección directa del contratista, a partir de la declaratoria de desierta de la primera licitación pública, actuación que, frente al actor, se surtió desde el 24 de diciembre de 1996, mediante la invitación que se le hizo para que presentare su respectiva cotización y una vez la parte demandada obtuvo la totalidad de las ofertas por parte de quienes llamó a hacerlo –entre ellas la del demandante–, se abstuvo de continuar con tal procedimiento sin haber proferido decisión expresa al respecto, pues transcurridos tan solo tres (3) días desde la fecha señalada como vencimiento del plazo para presentar las cotizaciones, procedió a dar apertura a una nueva licitación pública, sin que sea de recibo el argumento de que esa actuación precontractual no vinculaba a la entidad, cuando ella misma la inició y, al hacerlo, quedó sujeta a los principios que informan y gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de buena fe, pero decidió dejarlo inconcluso. Lo anterior no quiere significar, en modo alguno, que el Consejo de Estado rechace o censure la decisión que adoptó el Departamento de Risaralda en abrir una nueva licitación pública para adjudicar, como se hizo, el contrato de obra pública para la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría, pues tal decisión, según la parte accionada, obedeció a la intención –de entrada plausible– de realizar un procedimiento transparente y objetivo de cara a la escogencia del contratista, procedimiento que con los mismos valores y características, bueno es precisarlo, debía igualmente garantizarlo en el caso de la contratación directa, sin embargo, ocurre que en este asunto la competencia de la Sala se restringe a determinar si la acción de reparación directa resulta procedente frente a un caso particular y especial como el que ahora se analiza y no se extiende a efectuar, porque la sola acción ejercida y las pretensiones de la demanda lo impiden, un análisis relacionado con la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada con ocasión de las diversas etapas y procedimientos contractuales por ella promovidos y mucho menos si resultaba procedente, primero, iniciar un procedimiento de contratación directa ante la declaratoria de desierta de la primera licitación y, segundo, si una vez promovido este procedimiento excepcional, podía abrir una nueva licitación.

En efecto, al estar completamente sentado que el Departamento de Risaralda inició un nuevo procedimiento administrativo de selección contractual después de declarar desierta la primera licitación pública y que el mismo, según los postulados de la contratación estatal –en especial el de la buena fe– sí le resultaba vinculante, debía adoptar una decisión en relación con ese procedimiento y no con otro, como lo hizo más adelante al abrir una nueva y diferente licitación pública, todo con el fin de definirle a quienes presentaron oferta, su situación frente a la contratación directa que se llevaría cabo y para cuyo efecto fueron convocados, de modo que el silencio de la entidad frente a tal actuación, constituye una omisión administrativa, por cuya virtud se abre paso la procedencia de la acción de reparación directa, en los términos en los cuales fue ejercida desde el inicio de la litis.

Resulta inaceptable que se quiera entender y sostener que el procedimiento de contratación directa habría continuado su curso a través de la apertura de una segunda licitación pública, por cuanto se trata de figuras que, aunque se rigen igualmente por los postulados de la contratación estatal y en ambos debe darse aplicación, además, a los principios de transparencia y de selección objetiva, lo cierto es –bueno es repetirlo– que se trata de figuras distintas, edificadas y consagradas frente a situaciones también diferentes, las cuales consagran trámites y etapas asimismo diversas frente a cada una de ellas. Finalmente, la Sala estima que el argumento expuesto por el Ministerio Público, según el cual la parte actora debió demandar el acto por medio del cual la entidad abrió la nueva licitación pública y aquel que esgrimió la parte demandada –en sus alegaciones finales en segunda instancia–, que de la mano con el anterior planteamiento, se encaminó a sostener que el actor debió demandar el acto tácito contenido en la Resolución 1867 de diciembre 30 de 1996, son argumentos que no están llamados a prosperar, por cuanto ello constituirá un palmario cercenamiento de los Derechos-principios a la prevalencia del derecho sustancial y en especial al del acceso a la Administración de Justicia, máxime cuando dentro de la aludida, diferente y nueva decisión administrativa, ajena por completo al procedimiento de contratación directa promovido por la entidad, ni siquiera se hizo referencia, mención o alusión al mismo. Ciertamente, imponerle a la parte actora una exigencia de tal dimensión, resultaría una decisión arbitraria y desconocedora de sus derechos, dado que existe una omisión atribuible al ente demandado y, frente a la misma, el Legislador previó la acción de reparación directa como mecanismo autónomo para pretender el resarcimiento de los posibles perjuicios que a través de tal abstención se le habrían producido, a lo cual conviene agregar que la parte actora ha sido clara, coherente y consistente desde el inicio de la litis, a través de una causa petendi que goza de un fundamento fáctico y probatorio sólido. Así las cosas, la Subsección estima que la acción que en esta oportunidad se ejerció sí resulta procedente.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de reparación directa, ver sentencia del Consejo de Estado, de junio 7 de 2001, exp. 13405, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

La Sala precisa que tampoco le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto estima que la acción de reparación directa –en el evento de resultar procedente su ejercicio– estaría caducada. Al respecto debe precisarse que la parte demandante presentó a la entidad demandada un escrito el día 3 de enero de 1997 y a través del mismo le informó a la entidad demandada que ese mismo día conoció de la decisión por cuya virtud se dispuso la apertura de la nueva licitación pública, por manera que a partir de ese día –enero 3 de 1997– se entiende que el actor conoció de la omisión del Departamento de Risaralda. En efecto, aunque la demanda fue presentada el 12 de enero de 1999, no puede predicarse la existencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción puesto que para el día en que vencía el plazo de dos años consagrados en la ley se hallaba en curso la vacancia judicial y, por lo tanto, se suspendió el cómputo de términos, de modo que la demanda debía presentarse el siguiente día hábil, tal como ocurrió en este caso. La anterior situación no se modifica si como punto de partida del término de caducidad se llegare a adoptar el día 30 de diciembre de 1996, fecha en la cual se profirió la resolución que dio apertura a la nueva licitación pública, entendida dicha decisión como aquella constitutiva de la omisión en la cual incurrió la entidad demandada al no proseguir con el procedimiento administrativo de contratación directa iniciado días atrás, dado que la expiración de dicho término se habría presentado igualmente dentro del término de la vacancia judicial.

NOTA DE RELATORIA: En ese sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia de mayo 3 de 2007, exp. 16180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

La Sala encuentra que el señalamiento expuesto por el actor carece de sustento probatorio, pues en el proceso no existe prueba alguna de que la entidad demandada hubiere realizado una evaluación de las propuestas presentadas y, como consecuencia obligada de ello, que el demandante hubiere obtenido la mayor calificación dentro del procedimiento de escogencia directa del contratista y mucho menos existe prueba de que al demandante se le hubiere dado a conocer la supuesta decisión de la Administración para adjudicarle al contrato. (…) No obstante que la entidad no elaboró la evaluación y consiguiente calificación de las propuestas y que, por lo mismo, en sede administrativa no existió decisión alguna que favoreciere a alguno de los oferentes, entre ellos el actor, la Sala debe precisar que dentro del proceso se practicó un dictamen pericial encaminado, de una parte, a determinar cuál habría sido la mejor propuesta y, de otro lado, a establecer las utilidades que habría dejado de percibir el señor Miguel Antonio Casas al no habérsele adjudicado el contrato (…) la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. C., estima que el dictamen pericial contiene conclusiones que ameritan convicción y certeza acerca de los hechos y cifras objeto de la prueba pericial. Así las cosas, comoquiera que la omisión de la parte actora llevó a que el procedimiento administrativo de selección directa del contratista resultare frustrado y que con dicha abstención se le causó un daño antijurídico al demandante, dado que se probó en el proceso que su propuesta, en el evento en el cual se hubiere continuado con dicho procedimiento, habría obtenido el mayor puntaje, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del ente demandado.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 241

NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad patrimonial por la contratación estatal en la etapa precontractual, ver sentencia del Consejo de Estado, de junio 7 de 2001, exp. 13405, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Aunque la entidad demandada elaboró un documento denominado "INVITACION A COTIZAR", dentro del cual se incluyeron algunos aspectos relacionados con la propuesta, tales como el precio global de la misma; el procedimiento para ser calificada y su respectiva fórmula; los ítems objeto de calificación; las situaciones que generarían penalización o disminución en la evaluación, con sus respectivos montos a descontar, pues lo cierto es que en ese documento nada se dijo acerca de los requisitos de participación para el nuevo procedimiento de selección, cuestión que de suyo impide determinar si la propuesta presentada por el demandante se hubiere apartado de los términos exigidos por la entidad de cara a tal actuación precontractual, razón adicional para acoger el peritazgo rendido dentro del proceso, el cual determinó que la oferta del accionante estaría llamada a obtener la primera calificación en el evento en el cual se hubieren estudiado las diferentes ofertas presentadas. También advierte la Sala, producto de la falta de estipulación de requisitos de participación en el trámite de la contratación directa que se llevaría a cabo, que en el proceso no se advirtió la existencia de causales legales o situaciones fácticas que pudieren inhabilitar al oferente, en este caso al actor para participar en el mencionado procedimiento de escogencia directa del contratista, amén de que la parte demandada tampoco alegó una de tales circunstancias, pues por el contrario, parte de su defensa la edificó sobre la base de la posibilidad de que el demandante bien pudo hacerse parte dentro de la segunda licitación pública que se abrió –sin consideración al procedimiento de contratación directa iniciado–, situación que permite deducir que el señor Casas Garzón no se habría hallado incurso en causal de impedimento o inhabilidad legal alguna para participar en el trámite promovido por el Departamento de Risaralda para adjudicar el contrato en forma directa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 5 de octubre de 2000, mediante la cual dispuso:

En escrito presentado el día 12 de enero de 1999 (fl. 41 c 1), el señor Miguel Antonio Casas Garzón, a través de apoderada judicial, formuló acción de reparación directa contra el Departamento de Risaralda, con el fin de obtener las siguientes declaraciones:

La parte actora narró, en síntesis, que mediante Resolución 1672 de noviembre de 1996, el Departamento de Risaralda dio apertura a la licitación pública No. S.O.P.- OC-026-96, cuyo objeto era la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría de dicho Departamento.

Señaló que el cierre de la mencionada licitación se fijó hasta el 20 de diciembre de 1996 a las 9:55 A.M., pero ese día no se presentaron ofertas por parte de quienes habían adquirido los pliegos de condiciones, por cuanto existía un < < desfase>> del 20% respecto del presupuesto oficial, lo cual dio lugar a la ampliación del horario inicialmente establecido, esto es hasta las 10:00 P.M., pero aún así no se presentó oferta alguna.

Indicó que ante la ausencia de propuestas, la Administración Departamental expidió la Resolución 1800 de diciembre 20 de ‘1994’ (sic), por medio de la cual declaró desierta la aludida licitación pública.

Agregó que más adelante, el 24 de diciembre de 1996, la Administración Departamental invitó a 22 ingenieros, quienes habían adquirido los pliegos de condiciones para la licitación pública declarada desierta –entre ellos el actor–, con el propósito de que cotizaren para la construcción del mencionado Coliseo, propuestas que debían presentarse el día 27 de ese mismo mes y año, para efectos de escoger al contratista en forma directa.

Se señaló en la demanda que la propuesta presentada por el actor resultó ser la ganadora, porque obtuvo el puntaje máximo de la calificación y, por consiguiente, a él debía adjudicársele el contrato.

Sostuvo que no obstante el procedimiento de escogencia del contratista, adelantado por la parte demandada y sin que hubiere mediado suspensión o terminación del mismo, el Gobernador de Risaralda profirió el acto administrativo No. 1867 de diciembre 30 de 1996, mediante el cual abrió una nueva licitación pública para la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría, decisión que se publicó el día 3 de enero de 1997.

Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó a la Administración Departamental una explicación acerca de lo sucedido con la adjudicación, en forma directa, del contrato, petición que según el oferente fue atendida por la Gobernación de Risaralda, a través de oficio de enero 9 de 1997, en el sentido de señalar que si bien ante la declaratoria de desierta de la primera licitación pública el ente territorial podía optar por la vía de contratación directa, lo cierto es que se decidió iniciar un nuevo procedimiento de licitación, con el fin de dar aplicación a los principios de transparencia y de selección objetiva, habida consideración al valor del contrato.

La parte actora, por lo tanto, se abstuvo de presentar una nueva propuesta dentro del segundo procedimiento de escogencia del contratista, por cuanto la no adjudicación del contrato, según él, le causó daños de índole moral y material.

Y añadió en este punto que

Tampoco se ignora que el procedimiento facultativo, entendiéndolo por tal, el que si la administración lo considera conveniente y necesario, puede acudir a la licitación, aunque se den los supuestos para la contratación directa; tal es el caso de la declaratoria [de] desierta de la licitación y en la entidad (sic) considera del caso abrir otro procedimiento licitatorio para garantizar con mas realce el principio de selección objetiva al hacer posible una mayor concurrencia.

Notificado del auto admisorio, el Departamento de Risaralda, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda (fls. 50 a 63 c 1), y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, por cuanto, según su juicio, la acción ejercida es indebida y además la reclamación carece de sustento fáctico y jurídico.

Sostuvo que al demandante nunca se le comunicó su supuesta escogencia como contratista de la obra para el Coliseo del Municipio de Belén de Umbría, pues debido al monto del contrato se decidió abrir un nuevo procedimiento de licitación pública, en el cual pudo participar el actor pero no lo hizo.

Señaló que aunque la Administración Departamental invitó a algunas personas a cotizar para la construcción de la mencionada obra, tal actuación en modo alguno vinculó a la parte demandada.

Agregó, además, que no es cierto que el accionante hubiere obtenido el puntaje máximo conferido por la entidad dentro del procedimiento de escogencia del contratista, como se afirma en la demanda y, por ello, nunca se le comunicó tal situación y mucho menos que sería el adjudicatario del contrato.

Reiteró que la entidad demandada optó por abrir un nuevo trámite para la escogencia del contratista y allí presentaron oferta algunas de las personas que adquirieron los pliegos de condiciones para la primera licitación, incluso, a quien se le adjudicó finalmente el contrato de obra era uno de ellos, por cuanto tales pliegos eran los mismos, por manera que el actor podía hacerse parte en ese nuevo procedimiento, pero decidió no hacerlo.

En relación con la deprecada falla en el servicio, la parte demandada sostuvo, en primer lugar, que no es cierto que la licitación pública se hubiere < < truncado>>, pues ésta culminó mediante la respectiva adjudicación del contrato, a través de la Resolución No. 0146 de febrero 26 de 1997; adicionó, de otra parte, que una vez se declaró desierta la primera licitación pública –decisión adoptada ante la ausencia de presentación de propuestas– la entidad tenía la posibilidad de escoger al contratista en forma directa y si bien es cierto que se invitó a determinadas personas para que presentaren cotizaciones, también lo es que la Gobernación de Risaralda tenía igualmente la opción de abrir un nuevo procedimiento de selección y a tal determinación arribó, en atención al valor del contrato y con sujeción a los principios de transparencia y de selección objetiva del contratista, decisión que fue de conocimiento del actor, pero éste se abstuvo de presentar su respectiva propuesta, no obstante que conocía que los pliegos de condiciones y el objeto del contrato era el mismo.

Indicó que los pronunciamientos judiciales citados parcialmente por el actor, difieren del caso sub judice y que frente a éste no puede predicarse una falla en el servicio por el hecho de que la parte demandada hubiere dado aplicación al principio de transparencia, amén de que el contrato de obra fue adjudicado de conformidad con los pliegos de condiciones, los cuales eran conocidos desde el inicio por el demandante.

Adicionó a lo anterior que cualquier daño que hubiere padecido el actor sólo sería consecuencia de su propia pasividad al no participar del nuevo procedimiento de selección. Manifestó, además, que

De otro lado, la entidad territorial demandada se opuso a la indemnización de perjuicios solicitados por el demandante, consistente en < < las expectativas de ganancia que, tal vez, pudo haber reclamado si hubiese participado en la licitación y hubiese atacado en vía de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad de la resolución 0146 del 26 de febrero de 1997, por la cual se adjudicó la construcción del Coliseo de Belén de Umbría>>.

Asimismo, la parte accionada controvirtió el monto que se reclama en la demanda, por concepto de estudio y preparación de la propuesta, pues considera que tal rubro no es reembolsable, por cuanto corresponde a erogaciones en las cuales incurre el oferente con cargo a su propio patrimonio, tal como se dejó anotado en los pliegos de condiciones.

4.1.- La parte demandada señaló que no puede atribuírsele falla alguna en el servicio, comoquiera que sí se adjudicó el contrato para la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría y, por lo tanto, no se dejó < < trunco>> el procedimiento de escogencia del contratista y la alternativa de adjudicar dicho contrato de manera directa no era obligatoria, de allí que se hubiere optado por una nueva licitación pública, en atención a los principios tantas veces mencionados.

Reiteró que buena parte de quienes adquirieron los pliegos de condiciones para la primera licitación pública participaron en la segunda, sin que el actor lo hubiere hecho, no obstante que tales pliegos eran los mismos y que supuestamente tenía su oferta preparada.

Señaló que en el proceso se logró desvirtuar la afirmación del actor en el sentido de que un funcionario de la Administración Departamental le habría comunicado, telefónicamente, que resultó escogido como adjudicatario del contrato, pues ni siquiera existieron puntajes oficiales, por la sencilla razón de que el Departamento de Risaralda no evaluó las cotizaciones recibidas, pues algunos de los cálculos fueron elaborados por los propios "oferentes". De otra parte, el ente demandado controvirtió el dictamen pericial practicado en el proceso (fls. 169 a 177 c 1).

4.2.- La parte actora, a su turno, solicitó declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, a título de falla en el servicio, por las actuaciones irregulares en las cuales habría incurrido, a saber:

Finalmente, la parte demandante se refirió a la procedencia de los perjuicios solicitados a su favor y a la cuantificación de los mismos (fls. 178 a 191 c 1).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2000 (fls. 198 a 212 c ppal), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo siguiente:

De conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo a quo se ocupó del análisis relacionado con la oferta presentada por la parte demandante, esto es si se trataba, o no, de la mejor propuesta, para lo cual acudió al dictamen pericial practicado en el proceso, el cual lo llevó a concluir que sí se trataba de la propuesta más favorable para la entidad y, por ende, procedía la indemnización solicitada porque consideró que el Departamento de Risaralda era < < administrativamente responsable de los perjuicios causados al demandante, por el hecho de haber dejado sin concluir la actuación administrativa que se inició y que estaba encaminada a escoger al contratista por contratación directa>>.

En cuanto a la indemnización solicitada por perjuicios morales, se indicó en el proveído apelado que tal rubro no fue acreditado en el proceso y además su reconocimiento resultaba improcedente frente a esta clase de asuntos < < donde se discuten diferencias de índole económico>>.

Por concepto de perjuicios materiales, se reconoció el monto < < equivalente al 50% de la suma que le hubiera correspondido, por concepto de utilidades, en el caso de habérsele permitido a él [al actor] la ejecución del contrato para el cual presentó la oferta>>.

Dado que la prueba pericial dictaminó que las utilidades que habría dejado de percibir el demandante ante la falta de adjudicación del contrato era de $26’181.222, se le reconoció entonces, al accionante, la suma de $13’090.611.

Finalmente, el Tribunal de primera instancia citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado en relación con la figura de la pérdida de oportunidad o del ‘chance’ en materia contractual, relacionados con este asunto.

Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 222 a 233 c ppal), el cual se fundamentó en lo siguiente:

Señaló nuevamente que si bien ante la declaratoria de desierta de la primera licitación pública el Departamento de Risaralda tenía la posibilidad de contratar de manera directa la ejecución de la obra del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría y que en principio tuvo la intención de acudir a tal mecanismo de escogencia del contratista, en modo alguno quedó inhabilitada la entidad para reabrir la licitación pública, < < no quedando trunca la actuación, como quiera que se llegó a la adjudicación de la licitación>>.

Reiteró que de manera alguna se omitió culminar el procedimiento de escogencia del contratista, por cuanto la mencionada licitación pública se reabrió el 30 de diciembre de 1996 y el contrato fue adjudicado el 26 de febrero de 1997, sin que el hecho de que en una oportunidad, antes de dicha reapertura, se hubiere contemplado la posibilidad de adjudicar directamente el contrato, ello < < de modo alguno implicaba que tenía que escoger, o que quedase inhabilitado para reabrir la licitación>>, máxime cuando ni siquiera se produjo una calificación de las cotizaciones presentadas, cuestión que descarta, per se, que la oferta presentada por el actor hubiese ocupado el primer lugar frente a las demás.

Indicó que la única prueba a la cual alude el actor para sostener que él habría obtenido el primer lugar, dice relación con una supuesta llamada telefónica de un funcionario de la Administración Departamental, quien le habría manifestado al señor Miguel Antonio Casas Garzón que le sería adjudicado el contrato; sin embargo, ese señalamiento fue desvirtuado con el testimonio de la persona a la cual el actor mencionó como emisario de tal noticia, pues el propio funcionario desmintió por completo esa aseveración.

Agregó que

Adicionó a lo anterior que no puede el actor, ante su propia negligencia, atribuir una falla en el servicio a la parte demandada, porque él mismo optó por no participar de la licitación que se reabrió el 30 de diciembre de 1996.

También sostuvo que el Tribunal a quo erró al acoger un dictamen pericial que determinó que la propuesta del actor era la más favorable, por cuanto, insistió en ello, nunca existió un acto oficial emanado de la entidad territorial que así lo hubiere advertido, razón por la cual resulta inaceptable el entendimiento de que la sola presentación de la oferta genera un vínculo obligacional frente a quien la recibe.

7.1.- La parte demandada señaló que no toda omisión de la Administración puede generarle responsabilidad patrimonial, pues en algunos eventos la ley y la jurisprudencia le han otorgado un valor especial a tales omisiones, de allí que se produzcan actos administrativos fictos, pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Señaló que al proferirse la decisión que dio apertura a la nueva licitación pública, se produjo de manera simultánea un acto tácito que concluyó el trámite de contratación directa iniciado por la entidad, de modo que tal decisión podía enjuiciarse por parte del actor.

Agregó que en el proceso no existe prueba alguna que determine que al demandante se le hubiere comunicado que sería beneficiario del contrato de obra pública tantas veces aludido vía contratación directa y ello fue así porque ni siquiera existió una calificación de las propuestas presentadas, amén de que tampoco está probado que de haberse realizado dicha evaluación, la cotización presentada por el ahora accionante hubiere ocupado el primer lugar, pues el dictamen pericial practicado en el proceso resulta insuficiente para tal finalidad.

Indicó que si el Juez entra a valorar y, por ende, a calificar las ofertas, debe efectuarlo con sujeción a los postulados que para tal efecto sigue la entidad, a lo cual añadió que de conformidad con lo normado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el precio no constituye el único factor evaluable dentro del procedimiento de contratación directa del Estado, aspecto en el cual se fundamentó únicamente la prueba pericial para determinar que la propuesta del demandante sí resultaba la más favorable, de modo que esa prueba resulta insuficiente para acreditar que la oferta presentada por el señor Casas Garzón habría ocupado el primer lugar y, por lo mismo, debía adjudicársele el contrato (fls. 238 a 241 c ppal).

7.2.- Finalmente, el Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, emitir un fallo inhibitorio porque considera que el actor debió demandar, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo por medio del cual se abrió la nueva licitación pública, por cuanto se trató de un acto administrativo precontractual, por manera que la acción ejercida resulta indebida.

Sostuvo, además, que si en gracia de discusión se aceptare la procedencia de la acción de reparación directa, tal acción habría de hallarse caducada, por cuanto la publicación del acto administrativo que dio inicio a la segunda licitación pública se efectuó el 3 de enero de 1997 y la demanda fue presentada el 12 de enero de 1999 (fls. 246 a 252 c ppal).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 5 de octubre de 2000.

El primer punto que debe la Sala determinar dice relación con la procedencia, o no, de la acción de reparación directa frente a una controversia que, aunque se plantea a partir de una situación evidentemente contractual, se ejerció con fundamento en la omisión o, mejor aún, en la abstención en la cual habría incurrido la parte demandada al finalizar un procedimiento de selección de un contratista para la ejecución de un contrato de obra pública.

Con esa óptica, la Sala analizará el material probatorio que yace en el expediente y, con fundamento en el mismo, establecerá si la acción ejercida resulta procedente. Es así cómo, dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

- Copia auténtica de la Resolución No. 1672 de noviembre 28 de 1996 (fls. 8 y 9 c 2) proferida por el Departamento de Risaralda < < por medio de la cual se autoriza la apertura de una Licitación Pública de Obra Civil>>, en cuya parte considerativa se consignó:

4- Que por el valor estimado de la obra, el trámite que debe seguirse es el de la Licitación Pública, según el Decreto ley 80 de 1993 (sic).

5- Que la[s] base[s] de la Licitación fueron establecidas y aprobadas por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, de acuerdo con la Ordenanza No. 047 de fecha Agosto 08 de 1996 ‘Por la cual se dictan normas para el Diseño, Adjudicación e Interventoría de Obras Públicas en el Departamento de Risaralda y se dictan otras disposiciones’.

De acuerdo con lo anterior, se resolvió:

- Copia autenticada de la Resolución No. 1800 de diciembre 20 de 1996, a través de la cual se declaró desierta la aludida licitación pública No. SOP - OC - 029 - 96, por cuanto no se presentó oferta alguna (fl. 10 c 2).

- Documento aportado en original, de fecha 24 de diciembre de 1996 y dirigido al demandante, por medio del cual la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Risaralda (fl. 4 c 1), señaló:

- Documento aportado en original, proferido por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Risaralda y denominado < < INVITACION A COTIZAR>> - < < CONSTRUCCION COLISEO MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRIA>> (fls. 5 a 8 c 1), dentro del cual se consignó:

Luego de hacer las correcciones aritméticas, sólo se admitirán errores en el valor total, que no superan más o menos el UNO POR CIENTO (1%) del valor de la Oferta con respecto a sí misma, en caso de presentarse, el puntaje total de la Propuesta será igual a CERO (0) puntos, dado que [el] mayor error afectará en forma sustancial los promedios a calcularse seguidamente.

- Oficio de febrero 10 de 1997, aportado en original, por medio del cual la entidad demandada relacionó a las personas que presentaron cotización para el procedimiento de contratación directa, entre ellos al señor Miguel Antonio Casas garzón (fl. 19 c 1), cuya oferta obra a folios 231 a 247 (c 3), de fecha diciembre 27 de 1996.

- Original de la Resolución No. 1867 de diciembre 30 de 1996 (fls. 10 y 11 c 1), proferida por el Departamento de Risaralda < < por medio de la cual se autoriza la apertura de una Licitación Pública de Obra Civil>>, según el cual:

5- Que por el valor estimado de la obra, el trámite que debe seguirse es el de la Licitación Pública, según el Decreto ley 80 de 1993 (sic).

5- (sic) Que la[s] base[s] de la Licitación fueron establecidas y aprobadas por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, de acuerdo con la Ordenanza No. 047 de fecha Agosto 08 de 1996 ‘Por la cual se dictan normas para el Diseño, Adjudicación e Interventoría de Obras Públicas en el Departamento de Risaralda y se dictan otras disposiciones’.

Por consiguiente, se dispuso:

* Original del escrito elaborado por el actor, el día 3 de enero de 1997 y radicado ante la entidad demandada ese mismo día (fls. 12 a 14 c 1), mediante el cual le solicitó a la Administración Departamental le < < informe qué sucedió con el proceso de adjudicación de la licitación de la referencia [‘CONSTRUCCION COLISEO CUBIERTO DEL MUNICPIO DE BELEN DE UMBRIA’], ya que como proponente cumplí con el requisito de presentar la oferta y me encuentro con la sorpresa de que el día de hoy en el diario de la tarde fue publicado un nuevo aviso de convocatoria a la misma licitación con los mismos requisitos de participación>>.

* Original de la respuesta que se brindó a la anterior petición, por parte de la Jefe de Licitaciones y Contratos del Departamento de Risaralda (fl. 15 c 1), de fecha 9 de enero de 1997, según la cual:

* Original del oficio proferido por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Risaralda, el día 10 de febrero de 1997, por medio del cual i) se discriminaron las personas que adquirieron los pliegos de condiciones para la licitación pública No. SOP-OC-026-96 –entre ellos el actor–; ii) se detallaron, igualmente, las personas invitadas por la entidad para que presentaren sus cotizaciones y surtir el trámite de contratación directa, una vez se declaró desierta la mencionada licitación pública –entre ellos también el demandante– y iii) se enunciaron los proponentes que presentaron tales cotizaciones (fls. 18 a 20 c 1).

De acuerdo con el anterior conjunto probatorio, la Sala encuentra probado el fundamento fáctico de la demanda, por cuanto las pruebas antes enunciadas permiten determinar que:

* El día 28 de noviembre de 1996, la parte demandada abrió una primera licitación pública, identificada con el No. SOP - OC - 029 - 96, la cual tuvo como objeto la selección de un contratista para la ejecución del contrato de obra pública del Coliseo Municipal de Belén de Umbría en el Departamento de Risaralda;

* Dicha licitación fue declarada desierta, mediante Resolución 1800 de diciembre 20 de 1996, comoquiera que no se presentó propuesta alguna;

* Como consecuencia de tal declaración, la Administración Departamental inició el trámite para adjudicar el contrato en forma directa y, con tal finalidad, el día 24 de diciembre de 1996 invitó al demandante –y a otras personas– a que presentaren sus respectivas cotizaciones, las cuales debían allegarse a la entidad a más tardar el 27 de esos mismos mes y año;

* No obstante lo anterior, el día 30 de diciembre de 1996, el Departamento de Risaralda, por medio de Resolución No. 1867, inició una nueva licitación pública, aunque con una misma denominación a aquella declarada desierta, para llevar a cabo la escogencia del contratista que ejecutare el mencionado contrato de obra pública.

Por lo tanto, se encuentra completamente claro que la parte demandada, una vez declaró desierta la primera licitación pública, promovió un procedimiento administrativo de contratación directa, de conformidad con lo normado en el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, Reglamentario de la Ley 80 de 1993, punto que aceptó expresamente la propia entidad demandada y que encuentra soporte probatorio, además, en diversos documentos aportados al proceso, entre los cuales se destacan la invitación efectuada al demandante el 24 de diciembre de 1996 y los términos elaborados por la entidad para regir ese nuevo procedimiento, dentro de los cuales se determinaron: el precio global de la propuesta; el procedimiento para ser calificada y su respectiva fórmula; los ítems objeto de calificación; las situaciones que generarían penalización o disminución en la evaluación, con sus respectivos montos a descontar, entre otras cuestiones.

También se halla probado, de acuerdo con el oficio emitido por la entidad demandada el día 10 de febrero de 1997, que con el propósito de adelantar ese trámite excepcional de escogencia directa del contratista, se invitaron a más de 20 personas para que participaren en el mismo, entre ellos el actor (fls. 19 y 20 c 1), sin embargo, la Administración Departamental optó por dejar de lado ese procedimiento administrativo y sin más inició una nueva licitación pública, a través de una decisión adoptada el 30 de diciembre de 1996.

La Sala no comparte, en especial, dos de los argumentos que frente a este tópico ha expuesto la parte demandada; por un lado, aquel según el cual el segundo procedimiento por ella iniciado para tratar de adjudicar el contrato sin licitación pública y ante la declaratoria de desierta de la primera, no le resultaba vinculante; de otro lado, que tal procedimiento nunca se dejó sin concluir porque el mismo prosiguió mediante la apertura de la nueva licitación pública y habría finalizado con la consiguiente adjudicación que se hizo del contrato, después de agotado todo ese nuevo (tercer) procedimiento.

Pues bien, en relación con el primer aspecto, la Subsección partirá de la noción del procedimiento de selección de contratistas denominado contratación directa y, a partir de dicha definición, se determinará si tal mecanismo le imponía, o no, a la entidad que lo promovió la obligación de concluirlo y no dejar –como en efecto ocurrió– una actuación administrativa inconclusa, lo cual permite abordar el segundo tema a analizar y, por ende, establecer si en el sub judice se configuró una omisión atribuible al ente demandado, por cuya virtud se abra paso la procedencia de la acción de reparación directa frente al caso concreto.

Respecto de dicha figura, la Sala ha señalado¹:

Según se indicó en el aparte transcrito del pronunciamiento del Consejo de Estado, el Gobierno Nacional, al reglamentar la Ley 80 de 1993, por medio del Decreto 855 de 1994, no determinó de manera específica un procedimiento autónomo para el caso de la contratación directa; sin embargo, como lo ha reiterado la Sala, ello no impide señalar –en vigencia de ese ordenamiento jurídico– que las entidades estatales, so pretexto de la ausencia de un trámite para contratar directamente, no pueden dejar de sujetarse a los principios que gobiernan la función pública y en especial a los atinentes a la actividad contractual del Estado, frente a lo cual la Corporación, en diversas oportunidades, ha sostenido⁴:

La actividad contractual del Estado, como situación jurídica y expresión de la función administrativa se encuentra sometida en un todo al imperio de la Constitución Política. Uno de los propósitos de la Ley 80 de 1993, precisamente, fue adaptar la normatividad en materia contractual a los mandatos y principios de la Constitución Política de 1991⁶, entre otros, los de legalidad (arts. 6, 121 y 122 C.P), igualdad (art.13 C.P); debido proceso (art. 29), buena fe (art. 83 C.P); responsabilidad (ar. 90 C.P), prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P), interés público (art. 2 C.P. y concordantes), imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad y publicidad (art. 209 C.P.). (Subrayas del original y negrillas de la Sala).

Dentro de los mencionados principios rectores de la contratación estatal y en general de la función administrativa, la Sala destaca el principio de la buena fe, respecto del cual, con amplitud, se ha predicado lo siguiente⁷:

"…(…)…". (Negrillas de la Sala en esta oportunidad).

Como se dejó indicado, en el caso que ahora se examina se determinó que la entidad pública inició claramente un procedimiento de selección directa del contratista, a partir de la declaratoria de desierta de la primera licitación pública, actuación que, frente al actor, se surtió desde el 24 de diciembre de 1996, mediante la invitación que se le hizo para que presentare su respectiva cotización y una vez la parte demandada obtuvo la totalidad de las ofertas por parte de quienes llamó a hacerlo –entre ellas la del demandante–, se abstuvo de continuar con tal procedimiento sin haber proferido decisión expresa al respecto, pues transcurridos tan solo tres (3) días desde la fecha señalada como vencimiento del plazo para presentar las cotizaciones, procedió a dar apertura a una nueva licitación pública, sin que sea de recibo el argumento de que esa actuación precontractual no vinculaba a la entidad, cuando ella misma la inició y, al hacerlo, quedó sujeta a los principios que informan y gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de buena fe, pero decidió dejarlo inconcluso.

Lo anterior no quiere significar, en modo alguno, que el Consejo de Estado rechace o censure la decisión que adoptó el Departamento de Risaralda en abrir una nueva licitación pública para adjudicar, como se hizo, el contrato de obra pública para la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría, pues tal decisión, según la parte accionada, obedeció a la intención –de entrada plausible– de realizar un procedimiento transparente y objetivo de cara a la escogencia del contratista, procedimiento que con los mismos valores y características, bueno es precisarlo, debía igualmente garantizarlo en el caso de la contratación directa, sin embargo, ocurre que en este asunto la competencia de la Sala se restringe a determinar si la acción de reparación directa resulta procedente frente a un caso particular y especial como el que ahora se analiza y no se extiende a efectuar, porque la sola acción ejercida y las pretensiones de la demanda lo impiden, un análisis relacionado con la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada con ocasión de las diversas etapas y procedimientos contractuales por ella promovidos y mucho menos si resultaba procedente, primero, iniciar un procedimiento de contratación directa ante la declaratoria de desierta de la primera licitación y, segundo, si una vez promovido este procedimiento excepcional, podía abrir una nueva licitación.

En esa orientación, debe precisarse que lo pretendido mediante las consideraciones expuestas apunta exclusivamente a resolver el planteamiento que la parte recurrente ha realizado a lo largo de las instancias del proceso, consistente en sostener que según ella el solo hecho de iniciar un procedimiento contractual, como el de la escogencia del contratista mediante la modalidad de contratación directa no le resultaba vinculante y que, por ello, podía abrir una nueva licitación pública, cuestión que le impone a la Corporación desestimar tal argumento, pues sin adentrarse de lleno a una controversia eminentemente contractual, mal haría en dejarse sin resolver un planteamiento de tal naturaleza, máxime cuando el mismo constituye el punto de partida para establecer la viabilidad de la acción ejercida, por cuanto de ahí pende la omisión en cabeza del ente demandado.

En efecto, al estar completamente sentado que el Departamento de Risaralda inició un nuevo procedimiento administrativo de selección contractual después de declarar desierta la primera licitación pública y que el mismo, según los postulados de la contratación estatal –en especial el de la buena fe– sí le resultaba vinculante, debía adoptar una decisión en relación con ese procedimiento y no con otro, como lo hizo más adelante al abrir una nueva y diferente licitación pública, todo con el fin de definirle a quienes presentaron oferta, su situación frente a la contratación directa que se llevaría cabo y para cuyo efecto fueron convocados, de modo que el silencio de la entidad frente a tal actuación, constituye una omisión administrativa, por cuya virtud se abre paso la procedencia de la acción de reparación directa, en los términos en los cuales fue ejercida desde el inicio de la litis.

Ahora bien, el análisis acerca del cuál era la manera en la que la Administración debió finalizar ese procedimiento administrativo corresponde a un aspecto que resulta ajeno al tema que aquí se define, comoquiera que, se insiste, los razonamientos expuestos obedecen y se encaminan a esclarecer la procedencia del ejercicio debido de la acción ante la existencia de una omisión o abstención, más precisamente, atribuible a la entidad demandada, que al parecer le causó un daño antijurídico al actor –aspecto que se analizará más adelante– y que, por ende, torna procedente la acción ejercida, de conformidad con lo normado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor literal:

En línea con lo expuesto, resulta inaceptable que se quiera entender y sostener que el procedimiento de contratación directa habría continuado su curso a través de la apertura de una segunda licitación pública, por cuanto se trata de figuras que, aunque se rigen igualmente por los postulados de la contratación estatal y en ambos debe darse aplicación, además, a los principios de transparencia y de selección objetiva, lo cierto es –bueno es repetirlo– que se trata de figuras distintas, edificadas y consagradas frente a situaciones también diferentes, las cuales consagran trámites y etapas asimismo diversas frente a cada una de ellas.

Finalmente, la Sala estima que el argumento expuesto por el Ministerio Público, según el cual la parte actora debió demandar el acto por medio del cual la entidad abrió la nueva licitación pública y aquel que esgrimió la parte demandada –en sus alegaciones finales en segunda instancia–, que de la mano con el anterior planteamiento, se encaminó a sostener que el actor debió demandar el acto tácito contenido en la Resolución 1867 de diciembre 30 de 1996, son argumentos que no están llamados a prosperar, por cuanto ello constituirá un palmario cercenamiento de los Derechos-principios a la prevalencia del derecho sustancial y en especial al del acceso a la Administración de Justicia, máxime cuando dentro de la aludida, diferente y nueva decisión administrativa, ajena por completo al procedimiento de contratación directa promovido por la entidad, ni siquiera se hizo referencia, mención o alusión al mismo.

Ciertamente, imponerle a la parte actora una exigencia de tal dimensión, resultaría una decisión arbitraria y desconocedora de sus derechos, dado que existe una omisión atribuible al ente demandado y, frente a la misma, el Legislador previó la acción de reparación directa como mecanismo autónomo para pretender el resarcimiento de los posibles perjuicios que a través de tal abstención se le habrían producido, a lo cual conviene agregar que la parte actora ha sido clara, coherente y consistente desde el inicio de la litis, a través de una causa petendi que goza de un fundamento fáctico y probatorio sólido.

Así las cosas, la Subsección estima que la acción que en esta oportunidad se ejerció sí resulta procedente, frente a lo cual también vale la pena destacar que la Corporación, ante un caso similar, se pronunció en una línea paralela, a saber¹⁸:

Consecuente con lo anterior, no existe reparo alguno en que sea la acción de reparación directa prevista en el art. 86 C.C.A. la adecuada para definir el litigio planteado por la demandante, porque en ese caso la obligación de indemnizar no tiene origen en los vicios del proceso licitatorio del cual salió favorecida, ni tampoco en un contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, ‘sino en el daño asumido por ella como consecuencia de la omisión del Hospital Sandiego de Cereté de suscribir el contrato que le había adjudicado’". (Subrayas del original).

De otra parte, la Sala precisa que tampoco le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto estima que la acción de reparación directa –en el evento de resultar procedente su ejercicio– estaría caducada.

Al respecto debe precisarse que la parte demandante presentó a la entidad demandada un escrito el día 3 de enero de 1997 (fls. 12 a 14 c 1) y a través del mismo le informó a la entidad demandada que ese mismo día conoció de la decisión por cuya virtud se dispuso la apertura de la nueva licitación pública, por manera que a partir de ese día –enero 3 de 1997– se entiende que el actor conoció de la omisión del Departamento de Risaralda.

En efecto, aunque la demanda fue presentada el 12 de enero de 1999 (fl. 41 c 1), no puede predicarse la existencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción puesto que para el día en que vencía el plazo de dos años consagrados en la ley se hallaba en curso la vacancia judicial y, por lo tanto, se suspendió el cómputo de términos, de modo que la demanda debía presentarse el siguiente día hábil, tal como ocurrió en este caso¹⁹.

La anterior situación no se modifica si como punto de partida del término de caducidad se llegare a adoptar el día 30 de diciembre de 1996, fecha en la cual se profirió la resolución que dio apertura a la nueva licitación pública, entendida dicha decisión como aquella constitutiva de la omisión en la cual incurrió la entidad demandada al no proseguir con el procedimiento administrativo de contratación directa iniciado días atrás, dado que la expiración de dicho término se habría presentado igualmente dentro del término de la vacancia judicial.

Ha sido enfática la parte actora en sostener que su propuesta habría obtenido el mayor puntaje de la calificación dada por la entidad y que, por lo mismo, se le habría comunicado telefónicamente que le sería adjudicado el contrato.

Por su parte, el ente demandado también ha sido reiterativo en sostener que tal afirmación no es cierta, porque nunca se produjo una evaluación de las ofertas, motivo por el cual no podía existir igualmente una determinada calificación.

La Sala encuentra que el señalamiento expuesto por el actor carece de sustento probatorio, pues en el proceso no existe prueba alguna de que la entidad demandada hubiere realizado una evaluación de las propuestas presentadas y, como consecuencia obligada de ello, que el demandante hubiere obtenido la mayor calificación dentro del procedimiento de escogencia directa del contratista y mucho menos existe prueba de que al demandante se le hubiere dado a conocer la supuesta decisión de la Administración para adjudicarle al contrato.

En efecto, dentro de la respuesta emitida por la Jefatura de Licitaciones y Contratos del Departamento de Risaralda (fl. 15 c 1), no aparece consignado, de manera alguna, que la entidad hubiere decidido adjudicar el contrato al actor, pues lo que allí se registra es que la entidad se abstuvo de continuar con el procedimiento de contratación directa y, en su lugar, optó por promover una nueva licitación pública.

A lo anterior se adiciona que en el proceso rindió su declaración el señor Juan Nelson Estrada²⁰, quien según la demanda le habría comunicado ‘telefónicamente’ al demandante que su propuesta había obtenido el mayor puntaje y que, por ende, le sería adjudicado el contrato y quien, además, le habría manifestado al señor Casas Garzón < < que no se ausentara de la ciudad por cuanto era preciso notificarle la resolución de adjudicación>> (fl. 28 c 1); dicho testigo desvirtuó por completo tales aseveraciones, según los siguientes términos:

No obstante que la entidad no elaboró la evaluación y consiguiente calificación de las propuestas y que, por lo mismo, en sede administrativa no existió decisión alguna que favoreciere a alguno de los oferentes, entre ellos el actor, la Sala debe precisar que dentro del proceso se practicó un dictamen pericial encaminado, de una parte, a determinar cuál habría sido la mejor propuesta y, de otro lado, a establecer las utilidades que habría dejado de percibir el señor Miguel Antonio Casas al no habérsele adjudicado el contrato (fls. 33 a 40, 50 y 51, 60 a 70 y 87 a 90 c 2).

A juicio de la Subsección, el anterior dictamen pericial –con su respectiva aclaración (fls. 50 y 51 c 2)– ofrece el mérito probatorio y credibilidad suficientes, por cuanto la referida prueba pericial encontró fundamento en el análisis de todas las ofertas presentadas (fl. 90 c 1), las cuales se allegaron al proceso en copia autenticada (cuadernos 3 y 4 del expediente). En efecto, la mencionada prueba técnica se realizó mediante varias etapas y se encaminó a establecer diversos aspectos, a saber:

En una primera oportunidad se dirigió únicamente a determinar la utilidad que habría dejado de reportar el demandante ante la no adjudicación del contrato de obra pública, mediante el procedimiento de contratación directa (fls. 33 a 40 c 2); en esa ocasión se analizó la utilidad, ítem por ítem, de la obra y también el A.I.U., con sus respectivos porcentajes, para concluir sobre un monto de utilidad de $26’181.222, previa aclaración de la pericia (fls. 50 y 51 c 2).

Luego se procedió a analizar la propuesta del demandante frente a las demás ofertas presentadas, teniendo en cuenta básicamente el valor de cada una de ellas (fls. 60 a 70 c 2), con base en lo siguiente:

De acuerdo con lo anterior, los peritos concluyeron finalmente que

Por lo tanto la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. C., estima que el dictamen pericial contiene conclusiones que ameritan convicción y certeza acerca de los hechos y cifras objeto de la prueba pericial.

Así las cosas, comoquiera que la omisión de la parte actora llevó a que el procedimiento administrativo de selección directa del contratista resultare frustrado y que con dicha abstención se le causó un daño antijurídico al demandante, dado que se probó en el proceso que su propuesta, en el evento en el cual se hubiere continuado con dicho procedimiento, habría obtenido el mayor puntaje, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del ente demandado.

Al respecto, la Sala ha sostenido²¹:

En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias". (Destaca la Sala).

También advierte la Sala, producto de la falta de estipulación de requisitos de participación en el trámite de la contratación directa que se llevaría a cabo, que en el proceso no se advirtió la existencia de causales legales o situaciones fácticas que pudieren inhabilitar al oferente, en este caso al actor para participar en el mencionado procedimiento de escogencia directa del contratista, amén de que la parte demandada tampoco alegó una de tales circunstancias, pues por el contrario, parte de su defensa la edificó sobre la base de la posibilidad de que el demandante bien pudo hacerse parte dentro de la segunda licitación pública que se abrió –sin consideración al procedimiento de contratación directa iniciado–, situación que permite deducir que el señor Casas Garzón no se habría hallado incurso en causal de impedimento o inhabilidad legal alguna para participar en el trámite promovido por el Departamento de Risaralda para adjudicar el contrato en forma directa.

4.1.- La Sala se abstendrá de analizar la procedencia, o no, de los perjuicios morales solicitados en la demanda, por cuanto si tal reconocimiento debiere efectuarse, ello comportaría la vulneración del principio de la non reformatio in pejus que le asiste a la entidad demandada.

4.2.- Un aspecto que habría comportado un análisis más detallado por parte de la Sala, dice relación con la indemnización de perjuicios solicitados por el demandante y la procedencia de los mismos; sin embargo, la Subsección se limitará a actualizar el monto reconocido por el Tribunal de primera instancia, por concepto de perjuicios materiales, toda vez que este aspecto no fue objeto de reparo alguno por la parte demandada dentro de su recurso de alzada y menos por parte del demandante.

Ra = $ 13’090.611 x IPC Final (107.5 - Mayo/11)

IPC Inicial (61.50 - Oct/00)

Así las cosas, al actualizar a valor presente la suma de $ 13’090.611, se obtiene un monto de $ 22’881.962.oo

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO: Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 5 de octubre de 2000, la cual quedará así:

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.