NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela en concursos de mérito: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias Rad. 2010 00248 01 y 2009 00425 01, MP. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONCURSO DE MERITOS DE LA COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL - Deben tenerse en cuenta las equivalencias permitidas por la Oferta Pública de Empleos

De conformidad con la Oferta Pública de Empleos de Carrera, surge con claridad que quien opte por el empleo al que aspira el actor, debe acreditar mínimamente la aprobación de un (1) año de educación superior en las carreras que se detallan, y seis (6) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo; y en caso de no alcanzar los topes establecidos, la propia Oferta de Empleos plantea la posibilidad de acreditarlos a través de equivalencias, las cuales podrán ser aplicadas sólo si el participante acredita el título de bachiller. En el caso concreto, el actor plantea que se homologuen seis (6) meses de experiencia relacionada por un (1) año de educación, para lo cual expone en la demanda de tutela que aportó al proceso de selección la documentación que acredita que ha cursado más de dos (2) años de educación superior en la Pontifica Universidad Javeriana en la carrera de Estudios Musicales, y del mismo modo, allega certificaciones que acreditan dicha afirmación, documentación con la cual puede continuar en el proceso de selección si se tiene en cuenta que uno de los años cursados equivaldría a los seis (6) meses de experiencia que echa de menos la CNSC. Revisadas las distintas intervenciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil en este proceso y, lo que es más, la respuesta a la petición elevada por el actor al interior del concurso de méritos, se observa que omite pronunciarse siquiera sobre la existencia de las equivalencias, por lo que se desconoce una posición de la Entidad al respecto, siendo su único argumento el incumplimiento por parte del actor de los requisitos mínimos exigidos para acceder al empleo al que aspira en el proceso de selección en cuestión. A partir de lo anterior, la Sala encuentra, como lo hizo el Tribunal de instancia, que la entidad no desvirtúa las aseveraciones del tutelante respecto de que allegó al concurso la documentación pertinente para acreditar por equivalencias el requisito de la experiencia relacionada exigido para continuar en el mismo, en tal virtud, procede tenerse por probada dicha afirmación. Como consecuencia de lo anterior, es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil impide de manera ilegítima al actor la posibilidad de continuar en el Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005 – Fase II, al no tener por acreditados los requisitos mínimos para el empleo al que aspira, por el sistema de equivalencias, el cual es válido en vista de que está contenido en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC. Por consiguiente, será confirmada la decisión de instancia que amparó los derechos al trabajo y a acceder a cargos públicos invocados por el actor, y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a retirar al actor de la lista de No admitidos publicada el 26 de marzo de 2010, y le permita seguir en el Concurso de Méritos, en la prueba de Análisis de Antecedentes, de conformidad con el Acuerdo 21 de 2008. De otro lado, se adicionará dicha decisión en el sentido de que para todos los efectos legales, al interior del concurso, deberán tenerse en cuenta las equivalencias consignadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera para el cargo al que aspira el tutelante.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 21 DE 2008

Desata la Sala la impugnación formulada por la parte accionada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", de 29 de junio de 2010, que amparó los derechos de petición, al trabajo y a acceder a cargos públicos invocados.

El señor Uriel Ricardo Cuenca, en nombre propio, interpone acción de tutela con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, de petición, el trabajo, la seguridad social, la estabilidad en un empleo, la remuneración mínima y vital, la buena fe y a acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al incluirlo en la lista de No admitidos dentro del concurso de méritos para acceder al empleo 50221 de la Gobernación de Casanare, ofertado a través de la Convocatoria 001 de 2005.

Los hechos que se narran en la demanda son los siguientes:

Se presentó a la Convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aspirar al empleo No. 50221, Nivel Técnico, Grado 03 de la Gobernación del Casanare, en el cual aprobó las pruebas básica, funcional y comportamental. Presentó los documentos exigidos incluyendo diploma de bachiller, certificaciones y constancias de más de dos (2) años cursados en la Pontificia Universidad Javeriana en la carrera de Estudios Musicales.

La CNSC estableció como requisitos, para el cargo al que aspira: Formación Académica: Aprobación de un (1) año de educación superior en Bellas Artes, Administración Educativa, Licenciatura en Ciencias de la Educación, Ciencias Musicales, Sociales o Humanas; Experiencia: Seis (6) meses de experiencia laboral relacionada; Equivalencia: Un (1) año de educación superior por un (1) año de experiencia y viceversa, o por seis (6) meses de experiencia relacionada y curso específico de mínimo sesenta (60) horas de duración y viceversa, siempre y cuando se acredite diploma de bachiller para ambos casos.

Fue reportado en el LISTADO DE NO ADMITIDOS PRIMERA ENTREGA APLICACIÓN IV, publicado por la CNSC el 26 de marzo de 2010, porque no cumplió los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo; contra esa determinación efectuó reclamación dentro del término legal, a través de la aplicación dispuesta en la página Web de la Entidad, y concomitantemente, presentó derecho de petición el cual fue radicado con el No. 111120 de 30 de marzo de 2010, con el fin de que fuera justificado el resultado de la verificación de los requisitos mínimos exigidos, se tuviera en cuenta la equivalencia del Decreto 785 de 2005, artículo 25, y fuera excluido de la lista de los No admitidos.

La CNSC respondió la petición anterior el 31 de Mayo de 2010, indicando, en síntesis, que la documentación entregada es incompleta, toda vez que no cumple con los requisitos de fecha de vinculación y desvinculación, cargo desempeñado con funciones y no está firmado por la respectiva autoridad competente, de manera que no se cumplen los requisitos para el empleo contenidos en el Acuerdo 077 de 2009, marco jurídico del concurso, por consiguiente, ratificó su estado de NO ADMITIDO.

Manifiesta que en la respuesta, la Comisión trascribió de manera fraccionada los requisitos exigidos de formación académica y experiencia y no tuvo en cuenta la equivalencia para el empleo escogido, motivo central de la petición, lo que indica que no la respondió adecuadamente.

Argumenta que acreditó la aludida equivalencia, que indica que a falta de seis (6) meses de experiencia laboral relacionada, cursó más de dos (2) años de educación superior en la carrera de Estudios Musicales de la Pontificia Universidad Javeriana, por lo que el hecho de no haber entregado experiencia debidamente relacionada no es motivo para su inclusión en la lista de No Admitidos.

Aduce que se le irroga un perjuicio irremediable por no haberse atendido debidamente su reclamación y el derecho de petición, pues si no se tiene en cuenta de manera inmediata y urgente la equivalencia de la formación académica que acreditó oportunamente, para suplir la experiencia laboral, se le aleja de toda posibilidad de estabilidad laboral y se afecta su mínimo vital.

Objeto de tutela

Solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil valorar conforme a derecho las certificaciones académicas, teniendo en cuenta la equivalencia entre formación académica y experiencia laboral; como consecuencia de lo anterior, que se ordene su inclusión en la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005.

La sentencia impugnada

Por medio de sentencia de 29 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", amparó al actor los derechos fundamentales de petición, al trabajo y al acceso a cargos públicos. En consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a retirar al tutelante de la lista de No admitidos publicada el 26 de marzo de 2010 y le permita seguir en el concurso en la Prueba de Análisis de Antecedentes.

Respecto a la violación al derecho de petición, señaló que aunque tardíamente, la Comisión emitió una respuesta, la cual fue debidamente comunicada al petente, no obstante, como la solicitud tenía como propósito ser excluido de la lista de No admitidos por aplicación de la equivalencia, la contestación no fue congruente con los argumentos esgrimidos por el peticionario, pues no se hizo referencia a dicha equivalencia.

Determinó que el actor allegó prueba de que ha cursado tres años de Carrera de Estudios Musicales en la Pontificia Universidad Javeriana y diploma de Bachiller Académico otorgado por la Academia Central de Sistemas. Indicó que dado que la entidad accionada no se pronunció respecto de la formación académica acreditada ni desvirtuó que el actor la hubiere allegado al concurso de méritos para efectos de demostrar la equivalencia, tendría por probado tal hecho.

Precisó que el tutelante demostró el año de formación académica en Ciencias Musicales exigido como requisito mínimo para acceder al empleo señalado, y respecto de los seis (6) meses de experiencia relacionada requeridos, la Entidad no aceptó la certificaciones laborales allegadas porque no cumplían los requisitos de presentación, ante lo cual el actor solicitó a la CNSC dar aplicación a la equivalencia prevista para el empleo -un (1) año de educación superior por un (1) año de experiencia-, por lo que la entidad debió dar aplicación a la equivalencia prevista, y tener por cumplido el requisito de la experiencia relacionada, en vista de que la prueba de la misma fue exhibida.

Concluyó que la decisión de la Entidad de ratificar el estado de No admitido del actor es arbitraria y desconoce sus derechos fundamentales al trabajo y a acceder a un cargo público. Advirtió finalmente, que los puntajes obtenidos por el actor en las pruebas superan el puntaje mínimo exigido (60.00 puntos), lo que le permite continuar en el concurso.

Inconforme con la decisión de instancia, la parte accionada la impugna (folio 109). Manifiesta que la omisión en el cumplimiento de los requisitos por parte del actor de ninguna manera constituye una violación a sus derechos fundamentales.

Indica que en las certificaciones allegadas por el solicitante al concurso, no se especifican las fechas de vinculación y desvinculación, el cargo desempeñado con funciones y los documentos no están signados por la respectiva autoridad competente. Agrega que el haber participado y aprobado otras etapas del concurso no implica que deba continuar en el mismo, pues la verificación de los requisitos mínimos no constituye una prueba, y en caso de no cumplirse estos, el aspirante será retirado en la etapa que se encuentre. Ultima que dado que el aspirante no cumple los requisitos mínimos, fue inadmitido.

Finalmente solicita que se revoque el fallo impugnado y como consecuencia, se denieguen las peticiones de la acción de tutela.

Para resolver, se

La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

A voces de la Corte Constitucional, en jurisprudencia que comparte esta Sala, perjuicio irremediable "es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable."¹

El actor de tutela pretende la protección de sus derechos fundamentales de petición, el debido proceso, la igualdad, el trabajo, la estabilidad laboral, la buena fe y a acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en primer lugar, al disponer su inclusión en el listado de No admitidos al Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005 para acceder al empleo 50221 de la Gobernación de Casanare, al no tener en cuenta las equivalencias aplicables para suplir el requisito de experiencia relacionada exigido dentro del proceso de selección iniciado; y al no dar respuesta adecuada a su petición elevada el 30 de marzo de 2010, mediante la cual solicitó la exclusión del listado de No admitidos.

El Tribunal de instancia tuteló los derechos invocados y ordenó a la CNSC retirar al actor del listado de No admitidos publicado el 26 de marzo de 2010, y permitirle continuar en el concurso en la Prueba de Análisis de Antecedentes. La razón fundamental de la decisión del a quo, se centra en que la entidad no tuvo en cuenta la información relacionada con el cumplimiento de las equivalencias existentes para suplir el requisito de la experiencia relacionada; adujo que como quiera que la entidad no desvirtuó que el actor no hubiera acreditado en el concurso la documentación que allega al trámite de tutela para acceder a la equivalencia deprecada, se tendría por probada.

Por su parte, la Entidad accionada en el escrito de impugnación manifiesta que la evidencia de los requisitos mínimos para acceder a un cargo es una obligación del participante, quien debe presentar la documentación respectiva en los términos y condiciones contenidas en la norma del concurso, y su verificación no constituye una prueba sino el cumplimiento de un deber que la Comisión no puede omitir, y en caso de no cumplirse, procede la desvinculación del participante del proceso de selección. Precisa que en el caso concreto el actor no allegó adecuadamente las certificaciones que acreditan la experiencia relacionada, lo que implica que no puede continuar en el Concurso de Méritos, hecho que no constituye vulneración de sus derechos fundamentales.

Análisis de la procedencia de la acción de tutela

Está acreditado que el actor, una vez fue incluido en la lista de No admitidos publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005, presentó reclamación a través del medio dispuesto por el regente del Concurso, adicionalmente, elevó derecho de petición solicitando la valoración de las equivalencias con que cuenta para suplir el requisito de experiencia relacionada exigida para el cargo al que aspira dentro del proceso de selección.

Tales peticiones fueron atendidas por la CNSC mediante oficio No. 01-14504 de 31 de mayo de 2010, que confirmó la decisión de no admitir al actor, en tanto las constancias de experiencia laboral no cumplían los requerimientos para su presentación, por consiguiente, no acreditó los requisitos mínimos exigidos para el empleo 50221 (fl. 32 a 34).

En ese estado de cosas, es claro que existe un pronunciamiento de la administración el cual goza de presunción de legalidad y debe ser rebatido en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que sea el juez natural quien, de ser procedente, determine su ilegalidad y restituya el derecho eventualmente desconocido, hecho que según el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, implica la improcedencia de la acción de tutela, por la existencia de otros medios de defensa judicial.

No obstante lo anterior, el reiterado criterio de la Sala² apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico, no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.

En el caso sub lite el actor afirma que se le ocasiona un grave perjuicio en tanto se cercena la posibilidad de continuar el concurso de méritos y de acceder al cargo al que aspira y lograr una estabilidad laboral.

La Sala encuentra la viabilidad de efectuar un estudio de fondo de la controversia puesta a consideración, toda vez que el actor discute la posibilidad de continuar las etapas dispuestas en el Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005, lo cual puede discutirse a través del medio judicial existente, no obstante, este no se torna eficaz ni garantiza la inmediatez de las medidas necesarias para conjurar el daño que puede ocasionarse a los intereses del tutelante.

Análisis de fondo del asunto

El problema jurídico planteado se contrae a determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales del actor, al determinar su inclusión en el listado de No admitidos para continuar el proceso de selección de la Convocatoria 001 de 2005, por no haber tenido en cuenta las equivalencias que acreditó para el ítem de experiencia relacionada mínima requerida para el empleo al que aspira, esto es, el número 50221, nivel técnico, grado 03 para la Gobernación de Casanare.

Sea lo primero indicar que de conformidad con la Oferta Pública de Empleos de Carrera, consultada en la página Web de la CNSC en el link http://201.234.78.142/OfertaG1Etapa1/fRconsulta4Opec.aspx?CodEmpleo=50221, cuya impresión se incorporó al expediente a folio 135, el empleo al que aspira el actor tiene como requisitos de ingreso los que se trascriben a continuación:

"Formación académica: Aprobación de un (1) año de educación superior en Bellas Artes, Administración Educativa, Licenciatura en Ciencias de la Educación, Ciencias Musicales, Sociales o Humanas.

Experiencia: 6 meses de experiencia laboral relacionada.

Equivalencia: Un (1) año de educación superior por un (1) año de experiencia y viceversa, o por seis (6) meses de experiencia relacionada y curso específico de mínimo sesenta (60) horas de duración y viceversa, siempre y cuando se acredite diploma de bachiller para ambos casos." (Resalta la Sala).

En ese orden de ideas, surge con claridad que quien opte por este cargo debe acreditar mínimamente la aprobación de un (1) año de educación superior en las carreras que se detallan, y seis (6) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo; y en caso de no alcanzar los topes establecidos, la propia Oferta de Empleos plantea la posibilidad de acreditarlos a través de equivalencias, las cuales podrán ser aplicadas sólo si el participante acredita el título de bachiller.

En el caso concreto, el actor plantea que se homologuen seis (6) meses de experiencia relacionada por un (1) año de educación, para lo cual expone en la demanda de tutela que aportó al proceso de selección la documentación que acredita que ha cursado más de dos (2) años de educación superior en la Pontifica Universidad Javeriana en la carrera de Estudios Musicales (fl. 2), y del mismo modo, allega certificaciones que acreditan dicha afirmación (fl. 24), documentación con la cual puede continuar en el proceso de selección si se tiene en cuenta que uno de los años cursados equivaldría a los seis (6) meses de experiencia que echa de menos la CNSC.

La entidad sostiene que al momento de verificar el requisito de la experiencia relacionada, encontró que la documentación soporte no cumple requisitos como: funciones detalladas, fecha de ingreso y de retiro, ni están signadas por la autoridad respectiva, por consiguiente no podía tenerse como acreditado dicho requisito.

Revisadas las distintas intervenciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil en este proceso y, lo que es más, la respuesta a la petición elevada por el actor al interior del concurso de méritos, se observa que omite pronunciarse siquiera sobre la existencia de las equivalencias, por lo que se desconoce una posición de la Entidad al respecto, siendo su único argumento el incumplimiento por parte del actor de los requisitos mínimos exigidos para acceder al empleo al que aspira en el proceso de selección en cuestión.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra, como lo hizo el Tribunal de instancia, que la entidad no desvirtúa las aseveraciones del tutelante respecto de que allegó al concurso la documentación pertinente para acreditar por equivalencias el requisito de la experiencia relacionada exigido para continuar en el mismo, en tal virtud, procede tenerse por probada dicha afirmación.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil impide de manera ilegítima al actor la posibilidad de continuar en el Concurso de Méritos de la Convocatoria 001 de 2005 – Fase II, al no tener por acreditados los requisitos mínimos para el empleo al que aspira, por el sistema de equivalencias, el cual es válido en vista de que está contenido en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC que puede consultarse en la página Web de la Entidad, en el link referido en líneas anteriores.

Por consiguiente, será confirmada la decisión de instancia que amparó los derechos al trabajo y a acceder a cargos públicos invocados por el señor Uriel Ricardo Cuenca Cruz, y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a retirar al actor de la lista de No admitidos publicada el 26 de marzo de 2010, y le permita seguir en el Concurso de Méritos, en la prueba de Análisis de Antecedentes, de conformidad con el Acuerdo 21 de 2008. De otro lado, se adicionará dicha decisión en el sentido de que para todos los efectos legales, al interior del concurso, deberán tenerse en cuenta las equivalencias consignadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera para el cargo al que aspira el tutelante.

Finalmente, sobre el derecho de petición invocado, a juicio de esta Corporación, y analizado el contenido de la petición del actor de 30 de marzo de 2010 (fl. 31) y de la respuesta emitida por la CNSC de 31 de mayo de 2010 (fl. 32 y s.) se colige que a pesar de que se produjo la contestación, esta fue tardía, y adicionalmente, no abordó el asunto planteado por el actor respecto de la equivalencia solicitada, pues se limitó a indicar que la documentación para acreditar la experiencia laboral relacionada era incompleta y por tanto no se tendría en cuenta.

No obstante, la Sala considera inocua la protección del derecho de petición y cualquier orden al respecto, por cuanto se dejó claramente establecido en este proceso constitucional que las equivalencias deben ser aplicadas al caso del actor, fundamento de la petición que no fue respondida en debida forma. Por lo anterior, se denegará el amparo del derecho de petición invocado, sentido en el cual será revocada la decisión de instancia.

Aunado todo lo anterior la Sala confirmará la decisión de instancia frente a los derechos al trabajo y a acceder a cargos públicos, la adicionará en el entendido de que para todos los efectos legales la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá tener en cuenta las equivalencias consignadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera para el cargo al que aspira el tutelante al interior del concurso de méritos y, finalmente, la revocará en cuanto protegió el derecho de petición, y en su lugar, denegará su amparo, de conformidad con el párrafo que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B" el 29 de junio de 2010, en cuanto amparó los derechos fundamentales al trabajo y a acceder a cargos públicos invocados por el actor, y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a retirar al actor de la lista de No admitidos publicada el 26 de marzo de 2010, y le permita seguir en el Concurso de Méritos, en la prueba de Análisis de Antecedentes, que es la siguiente de conformidad con el Acuerdo 21 de 2008.

ADICIÓNASE en el sentido de que para todos los efectos legales, la Entidad accionada deberá tener en cuenta las equivalencias consignadas en la Oferta Pública de Empleos de Carrera para el cargo al que aspira el tutelante.

REVÓCASE la decisión de instancia en cuanto protegió el derecho de petición del actor. En su lugar, DENIÉGASE su amparo, de conformidad con la parte considerativa que antecede.