Ver el Fallo del Consejo de Estado 621 de 2010

El inciso 1° del artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se debe ejercer en busca del bien común y el interés general. Así, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. Es preciso tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 dispone que en caso de que la incorporación sea la opción elegida por el servidor, esta debe surtirse "dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos", sin embargo en el caso bajo examen, la actora fue retirada, informándosele que no existían posibilidades de incorporación. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas señaladas se concluye que el señor Castro Vargas fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 como el que desempeñaba la actora el 25 de abril de 2002, esto es, dentro de los seis meses contemplados por la norma mencionada, no obstante lo anterior, la entidad procedió al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, pese a que como se observa existían opciones de incorporación. De acuerdo con lo anterior es claro, que los derechos de carrera de la actora fueron vulnerados teniendo en cuenta que se retiró a una empleada inscrita en carrera administrativa para ser reemplazada por un provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ELSA YANETH BURGOS BOLÍVAR por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declare la nulidad de la Resolución No. 0056 de 19 de marzo de 2002 por la cual se incorporaron unos funcionarios a la planta global establecida por el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, de la Resolución No. 0057 de la misma fecha mediante la cual se hicieron unos nombramientos en cuanto no incorporó a la demandante, así como del acto administrativo de 19 de marzo de 2002 expedido por el Director General del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural "DRI" por el cual le informa su retiro por supresión del cargo.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de igual o similar categoría, así como al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, con los aumentos a que haya lugar, entre la fecha de retiro y el reintegro efectivo; que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad. Que sobre las sumas adeudadas se reconozca el ajuste de valor establecido en el artículo 178 del C.C.A.

Igualmente solicitó que se declare que su registro de carrera administrativa no se afectó por la supresión del cargo, y que se condene a la demandada a la reparación del daño moral ordenándole pagar la suma de cien salarios mínimos legales mensuales y las costas procesales.

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala:

La demandante laboró en la entidad demandada desde el 1° de mayo de 1990 hasta el 20 de marzo de 2002. Fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa mediante Resolución No. 10858 de 23 de octubre de 1995, en el cargo de Asistente Administrativo Código 4140, Grado 15, y fue actualizada en el empleo de profesional Universitario 3020, Grado 12.

Mediante los actos demandados, el Director General del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, retiró a la actora del servicio aduciendo la supresión de su cargo, con desconocimiento del debido proceso, pues la adopción del manual de funciones de la Entidad, así como la de la planta de personal es competencia de la Junta Directiva, esta última con la aprobación del Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional, a través del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001, modificó la estructura del DRI, suprimió algunos cargos de carrera y determinó las funciones de sus dependencias.

Para la supresión de los cargos no existía con anterioridad disponibilidad presupuestal, tendiente al pago de las indemnizaciones a que hubiera lugar.

El Decreto 2864 de 2001 no fue expedido por la Junta Directiva del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, no fue expresamente motivado, no se fundó en necesidades del servicio, ni en razones de modernización del Estado. Además, no se basó en estudios técnicos que demostraran la necesidad de la reestructuración.

Tampoco hubo aprobación previa por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, y los empleos previstos en la nueva planta no tienen funciones detalladas en la ley o en el manual de funciones expedido por la Junta Directiva de la entidad.

A la demandante no se le permitió ejercer el derecho de defensa, puesto que la decisión de retirarla se tomó de plano, tampoco le fue notificado el acto de desvinculación no se le indicó qué recursos procedían en vía gubernativa procedían, y no se dejó constancia en su hoja de vida, sobre los motivos.

Luego de su retiro se vinculó personal distinto al que venía prestando sus servicios en provisionalidad o encargo, y personas que habían sido retiradas y a quienes se les había pagado la indemnización por supresión del cargo. Otros, mediante contratos de prestación de servicios, con el fin de satisfacer intereses políticos.

Por lo anterior los actos acusados fueron expedidos por un funcionario sin competencia, de manera irregular, infringiendo las normas en las que debieron fundarse, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y con falsa motivación.

Normas violadas y concepto de la violación.-

Como vulnerados invocó los artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 125, 150 (numeral 7), 189 (numerales 14, 15 y 16), de la Constitución Política, artículos 28, 35, 36, 44, 69, 73, 84 y 135 del Código Contencioso Administrativo, artículo 5 inciso final de la Ley 58 de 1982, artículos 7, 8, 9, 10, 37, 39, 41 y 56 parágrafo de la Ley 443 de 1998, artículo 15 (numerales 1 y 2) del Decreto 2132 de 1992, artículos 1, 2, 7 y 10 del Decreto 2504 de 1998, artículos 2, 136, 137 parágrafo, 148, 149, 151, 154, 155, 156 y 158 del Decreto 1572 de 1998, artículos 54 (literales m y n ), 115 y 119 de la Ley 489 de 1998, artículos 26 y 61 del Decreto ley 2400 de 1968, y los artículos 105, 183 y 239 del decreto 1950 de 1973.

Como concepto de violación de las normas invocadas expresó lo siguiente:

El artículo 9° del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 ordenó Gobierno Nacional adoptar la nueva planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural - DRI, motivo por el cual expidió el Decreto 2864 de 2001.

Sin embargo, el Decreto 2132 de 1992 establece que dicha competencia está en cabeza de la Junta Directiva de la entidad, mientras que al Gobierno le corresponde ejercer el control de tutela, para lo cual aprueba la planta adoptada, pero no puede entenderse que la actuación previa de la Junta Directiva pueda ser sustituida por un acto del Gobierno.

Asimismo el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 dispone que tratándose de las plantas de personal, la función del Gobierno se limita a su aprobación. Lo contrario, implicaría el desconocimiento de la autonomía administrativa, consagrada en los artículos 209 y 210 de la Constitución Política.

De otra parte, señala la demandante, no se dieron los presupuestos legales para la adopción de planta del DRI, teniendo en cuenta que la parte considerativa del Decreto 2864 de 2001 se limitó a indicar que el estudio técnico había sido presentado al Departamento Administrativo de la Función Pública, pero hizo referencia al concepto técnico favorable y a las observaciones que dicho Departamento hizo sobre el particular.

Señala que el Decreto 2864 dispuso para efectos de proveer los cargos de carrera, que se daría aplicación al artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, sin embargo el régimen aplicable al caso particular era el establecido por los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 443 de 1998.

Para adelantar la reestructuración no se cumplió el requisito previo de contar con la disponibilidad presupuestal, a la demandante no le fue notificado personalmente el acto por el cual fue desvinculada ni se le respetó el debido proceso, concretamente los derechos de audiencia y de defensa.

Además, su retiro no obedece a ninguna de las causales establecidas por el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, los motivos fueron distintos al mejoramiento del servicio, y agrega que no hubo una reestructuración como tal, sino que solamente se suprimieron cargos sin que para el efecto se tuvieran en cuenta las causales del artículo 125 de la Constitución Política.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibida para un pronunciamiento de fondo sobre el Oficio No. 2 de 19 de marzo de 2001 y declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 0056 y 0057 de 19 de marzo de 2002. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro de Elsa Yaneth Burgos Bolívar así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su retiro, y negó el reconocimiento de perjuicios morales, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen:

En relación con el cargo de falta de competencia del Gobierno Nacional para adelantar la reestructuración del DRI, consideró que en atención al artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 489 de 1998, el Gobierno Nacional sí tiene la facultad de modificar la estructura y adoptar las plantas de personal de los establecimientos y entidades públicas del orden nacional, como lo es la entidad demandada.

De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario pudo establecer que el estudio técnico junto con el certificado de disponibilidad presupuestal, el proyecto de la nueva estructura y planta, así como el respectivo manual de funciones y requisitos fue presentado al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que rindió concepto favorable, motivo por el cual no prospera el cargo por este aspecto.

El cargo de expedición irregular, basado en la publicación del acto acusado, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina nacionales, no afecta la validez del acto. En el caso bajo examen, la parte actora una vez conoció los actos, como consecuencia de su publicación cuando los demandó, razón por la cual no le asiste razón por este aspecto.

Por último, al estudiar la falsa motivación y la desviación de poder alegadas, estimó que si bien la supresión del cargo que venía desempeñando la demandante estuvo motivado con el correspondiente estudio técnico del material probatorio se concluye que mediante Resolución 0164 de 25 de 2002 fue nombrado en provisionalidad al señor Leonardo Castro Vargas en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12, hecho que corrobora la entidad demandada en la contestación de la demanda, circunstancia que se constituye en una clara desviación de poder, al reemplazar a una empleada de carrera con un provisional.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente:

Indica que a la actora se le brindó la posibilidad de ser incorporada al cargo en los términos del Decreto 1572 de 1998, y que cumplió con las directrices para la selección del personal contenidas en la Ley 443 de 1998.

Respecto del cargo de desviación de poder manifestó que dado que el Departamento Administrativo de la Función Pública autorizó la incorporación de los empleados de la planta de personal establecida por el Decreto No. 2864 de 2001, queda demostrado que la entidad demandada actuó ajustada a derecho.

Para resolver, se

En la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandada que obra a folios 238 a 240, señala que para la selección del personal a incorporar a la planta de personal establecida por el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, se ajustó a las disposiciones legales que rigen la materia, especialmente las contenidas en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios.

La sentencia apelada, por su parte, consideró demostrado que el retiro de la actora estuvo viciado por desviación de poder, teniendo en cuenta que dentro del expediente se encuentra probado que se incorporaron personas en provisionalidad a la nueva planta, en el cargo que ella venía desempeñando, pese a que había optado por la incorporación.

En esas condiciones, el problema jurídico se contrae a establecer si el retiro de la actora está viciado por desviación de poder.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

El inciso 1° del artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se debe ejercer en busca del bien común y el interés general:

"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

(…)".

De acuerdo con lo anterior, la Administración, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública, tiene la posibilidad de suprimir cargos en una entidad pública, dentro del marco legal que establece los requisitos y el procedimiento que se debe adelantar, con el fin de respetar los derechos de carrera administrativa de los servidores públicos.

Así, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa.

Para la fecha de expedición de las Resoluciones Nos. 0056 y 0057 de 19 de marzo de 2002 cuya nulidad se solicita, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, en materia de administración de personal, norma que en sus artículos 39 y 41 dispone:

"Artículo  39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.

1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.

1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.

1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Parágrafo 1º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

Parágrafo 2º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.

Artículo 40º.- Efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal. A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales.

Por su parte, el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, prevé:

ARTICULO 135 Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a éste le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

PARAGRAFO. Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

ARTICULO 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

Son estas normas, pues, a las que debió sujetarse la administración municipal para expedir los actos impugnados.

Del caso concreto

A folio 3 el Departamento Administrativo de la Función Pública certifica que la señora Elsa Yaneth Burgos Bolívar fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Asistente Administrativo Código 4140, Grado 15 del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI. El 11 de noviembre de 1997 fue actualizada en el empleo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12 de la misma entidad, sin que se encuentre a partir de esa fecha alguna otra anotación.

A folio 8 el DRI certificó las funciones que la demandante desempeñó en la entidad como Profesional Universitario Código 3020 Grado 12, en la División de Crédito Externo, desde el 16 de octubre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002.

A través del Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 el Presidente de la República adoptó la nueva planta de personal del DRI, en la cual suprimió un total de trece (13) cargos de Profesional Universitario 3020 Grado 12, y contempló uno (1) de dichos cargos.

Mediante la Resolución No. 0057 de 19 de marzo de 2002 se hicieron unos "nombramientos ordinarios", y por la Resolución 056 de la misma fecha se hicieron unas incorporaciones, y en lo relevante al particular incorporó en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12, a la señora Martha Inés Barreto Gómez en la Subdirección de Operaciones.

Obra a folio 2 Oficio No. 2 de 19 de marzo de 2002, por el cual el Director General del Fondo DRI le informó a la actora:

"Me permito comunicarle que en el proceso de Reestructuración adelantado por la entidad y demás normas relacionadas en virtud de los Decretos 2863 y 2864 del 24 de diciembre de 2001, y en aplicación del Decreto 1173 de 1999, se estudió su decisión de incorporación en el marco de lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 encontrándose que a la fecha no existe posibilidad de incorporación en la Planta de personal de la Entidad. Sin embargo se adelantarán las acciones pertinentes ante otras Entidades de conformidad con el numeral 1° del Artículo 39 de la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia su desvinculación a la entidad se produce a partir del 20 de marzo del 2002."

Hasta este punto se observa que solamente subsistió un cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 en la planta global del DRI, al cual fue incorporada una servidora respecto de quien no se demostró, que no estuviera inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Ahora bien, el Tribunal consideró que el señor Leonardo Castro Vargas fue nombrado en provisionalidad en el empleo en cuestión, mediante Resolución No. 0164 de 25 de abril de 2002, empleo al cual hubiera podido ser incorporada la demandante.

No obstante, a folio 56 del cuaderno 2, se encuentra la Resolución No. 0164 de 25 de abril de 2002, mediante la cual se dispone:

"ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter provisional en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 3020 Grado 12, del grupo de Proyectos Integrales de la Subdirección de operaciones, adscrita a la Dirección General del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI a LEONARDO CASTRO VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.693.085, expedida en Neiva."

La señora Elsa Yaneth Burgos Bolívar recibió el pago de la indemnización por supresión del cargo el 17 de julio de 2002, de acuerdo con lo ordenado por la Resolución No. 0449 del mismo año.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 dispone que en caso de que la incorporación sea la opción elegida por el servidor, esta debe surtirse "dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos", sin embargo en el caso bajo examen, la señora Elsa Yaneth Burgos fue retirada, informándosele que no existían posibilidades de incorporación. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas señaladas se concluye que el señor Leonardo Castro Vargas fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 como el que desempeñaba la actora el 25 de abril de 2002, esto es, dentro de los seis meses contemplados por la norma mencionada, no obstante lo anterior, la entidad procedió al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, pese a que como se observa existían opciones de incorporación.

De acuerdo con lo anterior es claro, que los derechos de carrera de la actora fueron vulnerados teniendo en cuenta que se retiró a una empleada inscrita en carrera administrativa para ser reemplazada por un provisional.

En esas condiciones, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de 16 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería a la doctora Diana Patricia Trujillo Tamayo como apoderada de la Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 245 del expediente.