Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen de subsidio familiar; SENA, ESAP, Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, dicho concepto emana del Decreto - ley 1042 de 1978, que regula la relación laboral de derecho público, con base en el cual ésta se establece, y cuyo sentido o alcance transcienden los términos del artículo 42 en cuanto inequívocamente rija los elementos o factores que integran el salario - de todo empleado público.

La Jefe de Departamento Nacional de Planeación envía a la Sala la consulta que se transcribe a continuación textualmente:

" De conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo y por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, me permito solicitarles absolver la consulta jurídica de carácter general sobre el entendimiento de los artículos 7°, 8°, 9° y 17° de la ley 21 de 1982, que explico y preciso a continuación :

1. Los artículos 7°, 8° y 9°, obligan en general a todas las entidades públicas ( Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas de todos los órdenes) a pagar el subsidio familiar y a hacer aporte al SENA y a la ESAP, en las proporciones que las normas señalan.

2. Aún cuando la distribución para efectuar ese pago y hacer esos aportes varía según la naturaleza de la entidad, el monto total de ellas es equivalente a una suma igual al 6% del monto de sus respectivas nóminas ( artículo 9).

3. Para esos efectos la propia ley definió en su artículo 17°, que debía entenderse por nómina mensual " La totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea la denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales".

4. Como respecto de las entidades públicas a que se refiere la ley no existe una noción única de cuáles son los elementos integrantes del salario, sino que a propósito de distintas prestaciones se mencionan los factores de salario que deben tenerse en cuenta para su liquidación ( para vacaciones los señalados en el artículo 17° del Decreto 1045 de 1978, para prima de navidad en el artículo 33° para cesantía y pensiones en el artículo 45°, y para otras prestaciones en el artículo 46°), es indispensable precisar si el concepto o noción del artículo 17°, arriba mencionado puede referirse a los factores de salario fijados para una prestación en. particular, o a los fijados para otras prestaciones en el artículo 46, dado que el subsidio familiar es efectivamente otra prestación, o si como factores de salario han de considerar todos los mencionados en las diferentes normas del Decreto 1045 de 1978, que en el fondo serían los de la numeración del artículo 45° , que es la más amplia e incluye los tenidos en cuenta para otras prestaciones.

En síntesis, solicitó a esa Honorable Corporación, esclarecer que debe entenderse por elementos integrantes del salario tratándose de los servidores de las entidades pública, para los fines de los pagos y aportes ordenados por la Ley 21 de 1982

CONSIDERACIONES:

Sin perjuicio de los regímenes o sistemas especiales a que el Decreto ley 156, de 1987, se refiere en su artículo 17, de las asignaciones señaladas en el Decreto 195 del año en curso, la relación laboral de derecho público está regulada por el sistema de remuneración establecido en el Decreto 1042 de 1978 para las distintas categorías de. empleos de los organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en sus niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional técnico, administrativo y operativo. A dicho sistema corresponden las escalas de remuneración establecidas por el Decreto - ley 156 de 1987, a partir del 1° de Enero, y a cada empleo comprendido en la planta de personal del organismo una asignación mensual básica según la denominación y grado o número de orden que indique la escala del nivel respectivo.

Dicha asignación está determinada por las funciones y responsabilidades del empleo, como por los conocimientos y experiencias requeridos para su ejercicio.

Ningún empleado podrá tener remuneración que no corresponda a la señalada en las escalas salariales de los diferentes niveles.

La prohibición de percibir sueldo diferente de aquel que corresponda al cargo la establece el artículo 31 Ibídem, en cuanto expresa que los empleados públicos sólo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñan y los factores de salario contemplados en el artículo 42. Constituyen salario, según este artículo, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, además de la asignación básica fijada por la ley, del valor del trabajo suplementario u horas extras y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

regulados por los artículos 34 a 40.

Son factores de salario

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto.

b) Los gastos de representación. (artículo 43).

c) La prima técnica ( artículo 52 a 57).

d) El auxilio de transporte ( artículo 50).

e) El auxilio de alimentación ( artículo 51).

f) Prima de servicio ( artículos 58 a 66).

g) La bonificación por servicios prestados (artículos 45 a 48).

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión ( artículos 61 a

68).

" Constituye salario en especie, según el artículo 41, la alimentación, el vestido o el alojamiento que la administración suministre al funcionario como parte de la redistribución ordinaria del servicio. Cuando, además de la asignación básica fijada por la ley, el funcionario reciba salario en especie, éste se valorará expresamente en el acto administrativo de nombramiento.

La valoración del salario en especie no podrá exceder el diez por ciento de la cuantía de sueldo básico

Si para todo efecto salarial son las normas del decreto - ley 1042 de 1978 la fuente constitutiva del concepto de salario o remuneración de los empleados públicos de los organismos de la Rama Ejecutiva, ninguna razón lleva a buscar dicha fuente en reglas aplicables al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los mismos empleados, contenidas en el Decreto - ley 1045 de 1978.

Si es de la esencia del salario, su carácter retributivo y oneroso, que corresponde a la prestación de un servicio, y no a contraprestación gratuita, este principio es patente en el caso del empleado público, cuando su asignación mensual y gastos de representación están determinados por sus funciones y responsabilidades y el derecho a percibirlos puntualmente es correlativo del deber de cumplirlas sin interrupción o interferencia por actividades ajenas a su ejercicio, durante la jornada de trabajo, involucran el mismo principio de retribución los incrementos por antigüedad, en la asignación básica de todo empleado público; el reconocimiento de su jornada nocturna o mixta de trabajo con un recargo de treinta y cinco por ciento sobre el valor de tal asignación, del veinticinco por ciento el del trabajo suplementario diurno y del setenta y cinco, si es nocturno; la compensación del trabajo ocasional u ordinario realizado en días de descanso obligatorio con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo; la bonificación por servicios prestados equivalente al cincuenta o al treinta y cinco por ciento del valor conjunto. de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación causada cada vez que el empleado cumpla un año de servicio, los auxilios de transporte y alimentación vinculados a asignación básica mensual no superior a $ 65.880.oo; la prima técnica con el límite de. cuantía en el cincuenta por ciento de la remuneración básica mensual de quien va a percibirla y la vinculación de su disfrute a la permanencia en el mismo cargo; la prima de servicio causada por haberlo prestado durante un año completo o por lo menos un semestre y, por último, los viáticos fijados según la remuneración mensual del funcionario que deba viajar, en comisión hasta por las Cantidades señaladas en el artículo 10 del Decreto 156 de 1987.

Estos factores aquí relacionados son los que, en el ámbito exclusivo y autónomo de la relación laboral de derecho público regida por el Decreto ley 1042 de 1978, integran la noción del salario y es válido por tanto remitir a los términos de este decreto - ley la interpretación de las normas que modifican el régimen del subsidio familiar cuando establecen como base del aporte de los empleadores ,obligados a pagarlo, la nómina mensual de salarios.

Si para efectos, pues de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar; Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA); Escuela Superior de Administración Pública (ESAP); Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de lo,. pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley laboral, dicho concepto emana del Decreto - Ley 1042 de 1978, que regula la relación laboral de derecho público, con base en el cual ésta se establece, y cuyo sentido o alcance transcienden los términos del artículo 42 en cuanto inequívocamente fija los elementos o factores que integran el salario de todo empleado público.

En los anteriores términos la Sala absuelve la consulta de la Jefe del Departamento Nacional de Planeación.

Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, Ausente con excusa; Humberto Mora Osejo, Jaime Paredes Tamayo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

22 de Julio de 1991. Levantada la reserva mediante auto de la fecha dictado por la Presidencia de la Sala.