El Concejo y el Alcalde del municipio cuya creación se anuló si pierde su calidad por virtud de la ejecutoria del fallo respectivo y mal pueden continuar ejerciendo sus funciones en territorio que deje de constituir municipio, y quede sometido a otra jurisdicción, de la que originalmente fue segregado. Por consiguiente si la asamblea dicta una nueva ordenanza que cree otra vez el municipio, es necesario proceder a la elección de Alcalde y Concejales.

Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil. - Bogotá, D.E., diecisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

En Oficio número 00053, el señor Ministro de Gobierno envió a la Sala la siguiente consulta:

"Una ordenanza departamental crea un municipio, pero en su creación no se llenaron los requisitos de ley y por esta razón el ser demandado dicho acto va a ser anulado por el Tribunal Administrativo Departamental.

"Como la ordenanza que creó el referido municipio estuvo vigente durante varios años, antes de ser demandada, en las elecciones para Concejos municipales y Alcaldes, verificadas en 1986, el pueblo eligió su Alcalde y Concejo válidamente, quienes vienen ejerciendo sus cargos pues sus elecciones no han sido impugnadas.

"A su vez la Asamblea Departamental ante el hecho de que va a quedar en firme la anulación de la ordenanza creadora del municipio, ha preparado un nuevo proyecto de creación del mismo pero llenando todos los requisitos exigidos por la ley y pretende expedirlo una vez quede en firme la sentencia anulatoria de la ordenanza, con el objeto de que no se interrumpa la vida administrativa del municipio.

"En estas condiciones se consulta:

"Al crearse nuevamente el municipio con el mismo nombre, una vez sea anulada la primera ordenanza de creación, su Alcalde y Concejo, elegidos por el pueblo válidamente cuando el municipio tenía vida jurídica, podrían continuar ejerciendo sus funciones en dicho municipio sin necesidad de convocar a nuevas elecciones, en atención a que con la anulación de la primera ordenanza, ellos no pierden su calidad de Alcalde y Concejales sino que de hecho no tendrían un territorio en donde ejercer sus funciones, pero la nueva ordenanza al crearlo llenaría dicho vacío?".

Consideraciones:

La anulación de la ordenanza que creó el municipio involucrado en la consulta, ineludiblemente interrumpió el curso de su vida administrativa.

En efecto, la investidura de Concejal y el cargo de Alcalde, desde el momento de su elección y hasta cuando se pierda lleva anexa la autoridad o jurisdicción y ésta no se concibe sin una base especial definida sobre la cual opere.

La definición de la jurisdicción exclusiva de un municipio incluye un área geográfica como elemento necesario de su funcionamiento, implica la asignación de un territorio y el reconocimiento de su autonomía, en función de la descentralización de los servicios a cuya prestación se circunscribe.

Para efectos electorales, el municipio constituye, a su vez, un círculo único para la elección de Alcaldes y Concejales (Ley 49 de 1987, art. 9°.).

Circunscripción territorial así determinada, por la atención de las necesidades locales y decisión de los asuntos administrativos correspondientes, personifica un ente territorial, y sólo bajo esa condición de persona jurídica puede ser eficaz su actividad administrativa y reconocidos como válidos los correspondientes actos.

Como órgano superior dentro de la organización municipal, el Concejo, y el Alcalde, como jefe de la administración, ejecutor de los Acuerdos del Concejo, Jefe de Policía y representante legal, sólo pueden actuar válidamente mientras conservan su investidura y la jurisdicción que lleva anexa, es decir, la capacidad legal permanente para desempeñar el cargo. En general, Concejales y Alcaldes adquieren tal calidad desde el momento de su elección y la conservan hasta el vencimiento del período para el cual fueron elegidos o hasta cuando la pierdan.

La supresión de un municipio, la nulidad de la ordenanza que lo creó, conlleva la de la estructura de la administración municipal, de

la totalidad de sus dependencias y empleos asignados a las mismas, de tal manera que no resta posibilidad jurídica de que subsista alguna, de que continúe funcionando o de que la situación de los empleados se sujete a algún régimen transitorio que los mantenga vinculados regularmente a la administración.

La situación de retiro en que automáticamente quedan colocados la determina el cumplimiento del fallo sobre nulidad de la ordenanza, su obligatoriedad para la administración y la fuerza de cosa juzgada "erga omnes", propia de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo (arts. 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo ) .

La creación del mismo municipio, mediante expedición de otra ordenanza y llenando estrictamente los requisitos que establezca la ley, resulta ser la única opción viable de la respectiva Asamblea, pero la vigencia de la nueva ordenanza no afecta en manera alguna los efectos de la sentencia ejecutoriada ni su expedición cubre retroactivamente, el intervalo transcurrido entre la ejecutoria de la sentencia y la expedición de la ordenanza, así se cumpliera, en hipótesis, su sincronización.

En la expectativa de un acto de la administración, no puede fundarse, en todo caso aplazamiento o descuento de los efectos de la declaración jurisdiccional de nulidad, que es de ejecución inmediata, así la ley conceda un plazo para el cumplimiento del respectivo fallo. Ni jurídicamente es posible fingir o suponer que la ejecutoria de la sentencia no alcanzó a producir efectos porque lo impidió la expedición de otra ordenanza. De donde la conclusión de la Sala en el sentido de que el Concejo y el Alcalde del Municipio cuya creación se anuló sí pierden su calidad y por virtud de la ejecutoria del fallo respectivo y mal pueden continuar ejerciendo sus funciones en territorio que deje de constituir municipio, según el artículo 8°. del Código de Régimen Municipal y quede sometido a otra jurisdicción, de la que originalmente fue segregado. Por consiguiente si la Asamblea dicta una nueva ordenanza que cree otra vez el municipio, es necesario proceder a la elección de Alcalde y Concejales.

En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Gobierno.

Jaime Paredes Tamayo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Humberto Mora Osejo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.